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我国知识产权行政保护方式与程序研究
李升元
（山东工商学院，山东 烟台 264005）
摘 要：落实《国家知识产权战略纲要》，应将行政保护的重心前移，着力构建以行政给付和行政确认为主导，行政检查、行政处罚和行政裁决为重要辅助的知识产权行政保护体系，并根据这一转变明确单行行政法律在其中的适用，探索设立依职权确认、先发明制度和限制知识产权的认定与备案审查机制、取消或减免申办中的各类行政收费、严格控制行政自行强制执行的范围、取消对商标初审异议裁定的行政复议和行政诉讼。
关键词：知识产权行政保护；行政程序；立法研究
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1003-9945(2010)01-0092-05
实行行政保护与司法保护的“双轨制”，其中行政保护方面的作用占了很大的比重，这是我国知识产权保护的一个重要特点。[1]本文在比较考察我国《专利法》及其《实施细则》、《商标法》及其《实施条例》、《著作权法》及其《实施条例》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》、《技术进出口管理条例》等十部现行法律法规的基础上，结合国内外知识产权行政保护实践，对我国知识产权行政保护方式的融合互动及其相应的实施程序进行探究。
一、问题剖析
毋容置疑，我国近年来明显加大了知识产权保护力度，有中国特色的知识产权行政保护制度得到了长足发展。从知识产权法律法规的规定看，行政保护的方式日益丰富，行政保护的程序日益规范；从知识产权行政保护的实践看，行政保护的方式和程序依然在不断创新和发展。但是，应当看到，与知识产权战略相适应的知识产权综合性行政保护体系远未形成，与司法保护相得益彰的知识产权行政保护程序仍很不完善。
（一）重监管轻服务的观念贯穿知识产权行政保护全过程
通过梳理现行知识产权立法中的行政保护方式与程序可以看出，贯彻始终的更多的是监管思想而不是服务理念。姑且不论知识产权行政规划、行政指导、行政给付、行政奖励等服务行政措施的天然缺失，就是现有的行政保护方式也更多地掺杂了监管的内容。以名目繁多的行政收费为例，申请专利和办理其他手续，按照《专利法实施细则》第90条的规定，要缴纳申请费、申请附加费、公布印刷费、发明专利实质审查费、复审费、专利登记费、公告印刷费、年费、申请维持费、著录事项变更费、优先权要求费、恢复权利请求费、延长期限请求费、实用新型专利检索报告费、无效宣告请求费、中止程序请求费、强制许可请求费、强制许可使用费的裁决请求费；申请商标注册和办理其他商标事宜要按照有关部门的规定缴纳费用；申请植物新品种权要按《植物新品种保护条例》第24条、28条规定缴纳申请费和审查费；办理软件登记要按《计算机软件保护条例》第7条的规定缴纳软件登记费用；申请布图设计登记和办理其他手续，要按照《集成电路布图设计保护条例》第35条的规定缴纳费用，等等。当事人未依法及时缴纳申请费、审查费等相关费用，通常就无法获得专利、商标、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计等知识产品的相应知识产权，也无法办理其他事宜。很显然，完善知识产权行政保护，必须端正知识产权行政保护观念，尽快从重监管转到重服务的理念上来。
（二）对不同知识产权行政保护方式的功能认知不清，具体适用上暴露出诸多错位
总的来说，现行知识产权行政保护中的行政行为，如行政确认与行政许可、侵犯知识产权行为的行政强制与行政处罚、知识行政纠纷的行政裁决和行政复议在许多情况下无法准确界分，相应的程序规定也比较混乱。具体表现在：(1)知识产权的行政确认。只有依申请确认方式，没有依职权确认方式，而且在专利确认上实行申请在先而不是发明创造在先原则。(2)对知识产权实施的强制许可。国家利益、公共利益、社会发展需要等强制许可条件，仅有高度概括，而缺乏具体的认知规范。(3)知识产权的行政检查。只对涉嫌违法的侵犯知识产权行为的检查作出了规定，而旨在扶持知识产权创造、运用和预防侵权、知识产权滥用的日常检查几乎没有规定。(4)侵犯知识产权行为的行政强制。一方面将销毁侵权产品的行政强制执行视作行政处罚予以规定，另一方面又规定了责令停止侵权行为、罚款等行政处罚决定的申请人民法院执行程序，事实上形成了行政机关自行强制执行和申请法院强制执行并存的局面。(5)侵犯知识产权行为的行政处罚。既有《行政处罚法》统一规定的没收、罚款等处罚种类，又有知识产权法律、法规独创的处罚方式，如责令停止侵权行为、责令限期改正、责令限期注册、予以通报（公告）、撤销注册商标、暂停直至撤销对外贸易经营许可等；既有知识产权行政管理机关依职权实施的行政处罚，如对假冒专利的处罚，又有知识产权行政管理机关依申请处理知识产权纠纷时实施的行政处罚，如工商行政管理部门应请求对侵犯注册商标专用权行为处理时，可以责令侵权人立即停止侵权行为、没收侵权商品等。其中独创的责令停止侵权行为、责令限期改正、责令限期注册、撤销注册商标等处罚种类到底是否具备处罚性质，依申请实施的行政处罚是否涉嫌失职，都留下了讨论空间。(6)知识产权纠纷的行政裁决。既有专利权无效宣告的依申请裁决，又有植物新品种权无效宣告的依职权裁决；既有商标确权过程中的异议裁决，又有注册商标的争议裁决。虽然笔者将专利权无效宣告、植物新品种权无效宣告、商标初审异议类归于行政裁决，但是此类裁决在裁决对象、裁决主体、裁决程序等方面都体现出与一般行政裁决制度的不同，到底是《专利法》、《商标法》的在行政裁决方面的独创，还是专利和商标行政确认的异化，还需要深入讨论。(7)知识产权纠纷的行政复议。有的行政行为规定可以提起行政复议，有的则没有规定；行政复议的期限规定也大相径庭，其中申请复议的期限，有的是收到决定之日起15日，有的是3个月；复议审理期限除驳回植物新品种权申请规定自收到复审请求书之日起6个月内作出决定并通知申请人外，其他复议程序仅规定及时审查而没有具体的期限规定；对复议决定不服提起行政诉讼，诉讼时效有的规定是15日，有的规定是30日，有的规定是3个月，等等。上述规定显然与《行政复议法》的强制性规定存在诸多不同。
（三）部分知识产权行政保护职能仍停留在政策或组织法层面，相应的实施程序基本阙如
我国“重实体、轻程序”的观念，在知识产权立法和实践中同样表现的非常明显。具体来说，知识产权行政规划、行政指导、行政给付、行政奖励等行政保护方式，受给付行政基本不适用“法律保留”理论[2]的影响，既没有专门的行政规划法、行政指导法、行政给付法、行政奖励法可以遵循，在相关知识产权法律、法规中也没有具体规定，其相应的实施程序更无从谈起。这表现在：(1)知识产权尤其是专利权、著作权的强制许可，尚缺乏具体可行的认定标准和操作程序，是否适用《行政许可法》还有待进一步明确。(2)知识产权执法检查基本上还停留在组织法层面。知识产权执法机关习惯性地认为“有组织法规定即有行为权力”，[3]无需进一步的程序规定，以至于什么情况下实施知识产权行政检查、检查什么、怎么检查等事项，完全置于行政裁量之境地。反映到在知识产权检查实务运作中，对涉嫌违法行为的强制性检查较多，对知识产权创造、运用的激励性检查和滥用知识产权的预防性检查明显较少，这样的检查只在一定程度上保障了权利人利益，对通过制定强有力的行政保护措施提升我国的知识产权创造、运用、保护和管理能力帮助并不大。(3)知识产权执法中行政强制措施和行政强制执行的实施，《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《植物新品种保护条例》等法律法规的规定不尽一致。《专利法》和《植物新品种保护条例》仅规定管理专利工作的部门或农业、林业行政部门享有查封（封存）、扣押假冒专利产品或授权品种案件有关的植物品种的繁殖资料的行政强制措施权，没有自行强制执行的规定；《商标法》除规定了工商行政管理部门有权查封或者扣押涉嫌侵权商品外，还规定了销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具等强制执行方式；《著作权法》和《计算机软件保护条例》则没有行政强制措施的规定，只有销毁侵权复制品的行政强制执行规定。此外，植物新品种使用费纠纷和集成电路布图设计非自愿许可使用费纠纷仅规定了对裁决不服的诉讼救济，对裁决程序未作具体规定，是否参照适用专利强制许可使用费纠纷裁决程序未予以明确，而《行政复议法》的相关规定能否适用知识产权纠纷的行政复议也不得而知。
（四）强调知识产权事中和事后的有限行政保护，对知识产权的事前行政保护明显不足
梳理知识产权立法及其执法实践，现行知识产权立法仍旧以知识产权传统意义上的私权属性为基点，将知识产权行政保护的重心小心翼翼地置于对知识产权有限确认的事中保护和对知识产权实施的有限强制许可、侵犯知识产权行为的有限行政检查、行政强制、行政处罚以及知识产权纠纷的有限行政调解、行政裁决、行政复议等事后保护领域，而对攸关知识产权发展的行政规划、行政指导、行政给付等事前行政保护基本上置之度外。这种不能与时俱进的知识产权行政保护体系恐怕是现行知识产权保护制度最值得反思的地方。
二、对策探讨
“在当代，知识产权的私权性质并没有发生变化，但国家介入因素在增强；换一言之，知识产权私权的公权化因素在增强。知识产权的公权化表明知识产权已经不是一种纯粹的私权，而是一种具有公权因素的私权。”[4]因此，深入探究新形势下知识产权行政保护，是知识产权的公权化发展的必然要求。当前，落实《国家知识产权战略纲要》，迫切需要将知识产权行政保护的重心前移，大力构建贯穿事前、事中和事后全过程的知识产权行政保护体系。
（一）以提供优质行政服务为基本理念，建构以行政给付和行政确认为主导，行政检查、行政处罚和行政裁决为辅助的知识产权行政保护体系
有学者指出,“我国知识产权行政保护制度可以遵循以下基本路径：由过去的以行政处理知识产权纠纷为重心——到现在的以行政查处知识产权违法行为为重心——到将来的以提供优质行政服务为基本理念和重心。我国知识产权行政保护的具体发展模式可以定位为：以尽可能周全地提供高质量的行政服务作为基本理念，不断提高知识产权行政管理效率，弱化乃至完全取消对知识产权民事纠纷的行政裁决，适时调整行政查处力度，加强知识产权行政救济和行政法制监督，在整个知识产权行政保护中尤其要强调积极维护我国国家利益和本土知识产权市场主体的合法权利这一核心目标。”[5]落实《国家知识产权战略纲要》，需要的就是以提供优质行政服务为基本理念和重心的知识产权行政保护体系。这一体系的构建，应当根据我国实际，将知识产权行政保护的重心前移，形成以行政给付和行政确认为主导，行政检查、行政处罚和行政裁决为重要辅助的知识产权行政保护方式。
具体来说，在科学规划的基础上，大力提升行政指导、行政给付、行政奖励、行政确认、行政许可等授益行政行为在知识产权行政保护中的地位，以利于快速发展我国知识产权的数量和质量；加强对知识产权实施的行政检查，将侵犯知识产权的行为尽可能控制在萌芽状态；对依法应当处罚的侵权行为予以较重的行政处罚，对知识产权主体的权利主张依法积极开展行政调解、行政裁决和行政复议，畅通并降低权利人的维权成本。当然，这种始于行政规划、终于行政复议的知识产权行政保护体系的构建，本身也是一个完整的知识产权行政保护程序。虽然目前来看很难完全适用“法律保留”，但也不妨碍我们参照学界正在研究讨论中的《行政程序法》的立法模式，探究构建一套从规划到实施，从指导到确认，从奖励到处罚，从调解到裁决，彼此融合互动的知识产权行政保护体系。鉴于知识产权行政规划、行政指导、行政给付、行政奖励方式在现行知识产权立法中的缺失，下文着重对这四种行政保护方式予以探讨。
（二）制定具体的知识产权发展规划，尽快落实知识产权发展战略
对知识产权发展进行合理规划，既是依法行政的应有之义，更是建设创新型国家和构建和谐社会的客观需要。国务院发布的《国家知识产权战略纲要》，就是在新形势下进一步开展知识产权行政保护的行政规划。这样的规划各国都有，如为确保知识产权制度的不断完善，美国专利商标局制定了“21世纪战略计划”；为适应数字化版权保护的要求，美国版权办公室曾制定了2002－2006年战略计划[6]，等等。《国家知识产权战略纲要》提出的战略目标、战略重点、专项任务以及战略措施等一系列指导意见，都是我国今后深入开展知识产权行政保护的指导思想和重要依据。但是，这毕竟仍是一个今后10年左右的宏观勾勒，从长远发展看，还需要更多的知识产权国家规划、部门规划、地方政府规划、项目规划等，将其提出的目标、任务和措施具体化、制度化甚至法律化，并在实践的基础上形成切实可行的知识产权行政规划运行程序。因此，旨在落实《国家知识产权战略纲要》的部门规划、地方政府规划和重大项目规划等知识产权发展规划就显得非常迫切。
（三）积极发展知识产权的行政指导、行政给付、行政奖励等制度，大力提升公民、法人及其他组织的知识产权创造、运用能力
在知识产权领域常常有一些新情况缺乏具体的法律规范来调整，加之某些情况下采用单纯法律手段尚不具备条件或不是最佳选择(成本高、不及时等)，这时由知识产权管理机关主体主动采取劝告、说服、建议等行政指导措施则是比较理性的行为选择。例如，知识产权管理机关可主动指导企事业单位建立各自的知识产权工作机构，帮助其建立知识产权保护、开发和监管制度，如知识产权教育培训制度、知识产权营运制度、知识产权开发制度、科技人员流动制度、知识产权财务及审计制度、知识产权诉讼制度等，引导企事业单位通过多种途径加强自身知识产权保护能力。目前，从法律层面看，仅有少数法律以国家鼓励、引导、帮助发展知识产权等宣示性规定，具体的可操作的行政指导方式和程序还有待在实践中摸索。而知识产品的创新，需要大量的前期投入，个人或者企业的力量往往很难胜任，因此，行政给付必不可少。《国家知识产权战略纲要》提出：“运用财政、金融、投资、政府采购政策和产业、能源、环境保护政策，引导和支持市场主体创造和运用知识产权。”这些政策，既是行政指导，更是实实在在的行政给付。每年数以亿计的各类科研经费，就是对国家促进知识产权创造和运用的极好例证。但是，也应当看到，知识产权保护中的行政给付，存在着总体投入不足、法治化程度偏低等突出问题。
具体说，在投入方面，还存在着比例和结构明显不合理等问题，即国家投入相对较多，地方投入明显过少以及重复投入等现象；在法治化程度上，基本上停留在法规、规章乃至政策层面，在法律上仅有少数法律以鼓励、扶持等行政指导方式出现，具体的程序运用还很不规范。为了确保行政给付落到实处，就需要构建科学合理的行政给付程序，如申请人资格审核机制、招投标机制、匿名审查机制、公示机制等。由于知识创新和技术创新能够有力地推动经济与社会发展，往往带来生产力的巨大飞跃，所以在与知识、技术创新紧密联系的知识产权领域实施行政奖励尤为必要。但从现实情况看，我国尚未形成完善的知识创新激励法律保护制度，许多奖励措施多为政策性的规定，有必要在把这些政策性的规定逐步上升为法律规定的同时，根据不同知识产权的特性逐步建立全面的行政奖励制度。例如，对专利权人的奖励，就不应仅仅体现为《专利法实施细则》第六章规定的单位奖励，而应当进一步设定规范的行政奖励。
三、立（修）法建议
（一）明确单行行政法律在知识产权行政保护中的适用，统一规范知识产权行政保护中的行政许可、行政处罚、行政复议等行政执法程序
知识产权行政执法，首先要符合行政执法的一般要求。为此，现行知识产权立法，应当适当考虑与《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》以及《行政诉讼法》等单行行政法律的协调与统一。例如，在制定专利法实施条例时，应充分考虑公共利益需要、科技进步与权利人的利益期望之间的平衡，按照《行政许可法》的规定构建专利实施的强制许可程序，尤其是应通过听证程序对《专利法》第48条第（二）项规定的垄断行为、第49条、第52条以及《集成电路布图设计保护条例》第25条规定的非常情况和公共利益目的，《植物新品种保护条例》第11条规定的国家利益等进行依法认定。在对侵犯知识产权行为进行行政处罚时，应明确《行政处罚法》的一般法效力，在处罚程序尤其是听证程序的适用方面依法规范。应正确区分行政裁决与行政复议的不同，将知识产权行政执法中属于行政复议范围的行政确认、行政强制许可、行政强制措施、行政处罚、行政裁决等行政行为全部纳入行政复议范畴，并对行政复议的申请期限、复议期限、对复议决定不服提起行政诉讼的期限作出与《行政复议法》精神相一致的规定，即将《商标法》规定的申请复审期限由15日改为60日（申请期限不得短于60日），将《植物新品种保护条例》规定的复审期限由6个月改为最长90日（复议期限一般不得长于60日，经批准可延长30日），其他知识产权的复审期限也照此适用。
（二）其他修改建议
1. 探索设立知识产权的依职权确认和先发明制度
在知识产权的确权行为中，一般而言，权利人的申请必不可少，没有权利人的主动申请，知识产权的行政保护程序无法启动。但是，考虑到知识产权观念在我国相对淡薄的现实状况，可研究建立知识产权的依职权确认机制。即对于已经存在的部分重要的发明创造、商标、植物新品种、计算机软件、集成电路布图设计等知识产品，除非当事人明确拒绝，知识产权管理机关可自行启动权利确认程序。在知识产权行政确认过程中，可借鉴美国的先发明制度、先使用制度等知识产权行政保护制度，在认定知识产权时适用发明在先、使用在先的确认规则。
2. 探索建立限制知识产权的认定与备案审查机制
根据《专利法》第5条、25条、69条，《著作权法》第4条、5条、22条、23条，《植物新品种保护条例》第10条的规定，构建不授予专利权、不视为侵犯专利权、不受《著作权法》保护作品、著作权的限制以及不视为侵犯植物新品种权的认定和备案审查机制，着力规范借上述规定规避法律的侵犯知识产权行为。同时探索建立知识产权行政执法的相对集中行政检查权制度，根据现有法律规定建构一套可操作的行政检查程序，最大限度地预防侵犯知识产权行为的发生。
3. 取消或者减免知识产权申办中的各类行政收费
为推动我国知识产权快速发展，应当对《专利法》第75条、《专利法实施细则》第90条、《商标法》第63条、《植物新品种保护条例》第24条和28条、《计算机软件保护条例》第7条、《集成电路布图设计保护条例》第35条规定的对中国单位或者个人收取的各类申请费、审查费等费用予以取消，仅保留专利权年费、植物品种权年费等具有权利延续性质的行政收费，但也应当只是象征性地收取少许费用。同时应以法律的形式明确规定办理知识产权其他事宜不得收取任何费用。
4. 严格控制知识产权行政自行强制执行的范围
为切实规范知识产权执法中的行政强制执行，销毁侵权复制品、物品、商标标识以及专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具等强制执行，应由现行的行政机关自行强制执行修改为申请人民法院强制执行，这就涉及到《商标法》第53条、55条，《商标法实施条例》第44条、45条，《著作权法》第47条，《计算机软件保护条例》第24条，《集成电路布图设计保护条例》第31条等相应条款的修改。
5. 取消对商标初审异议裁定的行政复议和行政诉讼
由于商标初步审定、予以公告只是商标注册的一个必备步骤，这一阶段商标注册申请人尚未取得商标权，因此，不能将商标初审异议裁定视作一个完整意义上的行政裁决，更不能对这样一个尚存变数的不确定裁定当作一个对外产生法律效力的行政决定而径直提起行政复议和行政诉讼。建议将《商标法》第33条修改为该商标核准注册后异议人再提出复审请求，对复审裁定不服时再提起行政诉讼。
参考文献:
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[2] 孟鸿志. 行政法与行政诉讼法学[M]. 北京: 科学出版社,2009: 29.
[3] 沈 军. 中国行政检查问题研究[C]//罗豪才. 行政法论丛（第8卷）. 北京: 法律出版社, 2005: 331.
[4] 冯晓青, 刘淑华. 试论知识产权的私权属性及其公权化趋向[J]. 中国法学, 2004, (1): 62.
[5] 邓建志. WTO框架下中国知识产权行政保护问题研究[D].上海: 同济大学博士论文, 2008.
[6] 包海波. 美国知识产权保护制度的特点及发展趋势[J]. 科技与经济, 2004, (1): 52.