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免检制度的行政法学检视
王景斌1，李升元2
( 1． 华东师范大学，上海 200241; 2． 东北师范大学，吉林 长春 130024)
［摘 要］ 免检法律关系本质上是行政法律关系，免检行为作为免检制度的核心，理论上只能是质量行政主体在行政裁量范围内就某类产品在一定期限内免于质量监督抽查的内部行政行为，不能也不应被异化为既颁发免检证书又推广免检标志的外部行政行为。鉴于免检法律关系双方基于利益驱动已将免检制度异化，行政法学理论不应支持推行所谓免检制度，而应探索构建一套科学规范的 “免复检”制度。
［关键词］ 免检制度; 内部行政行为; 质量监督抽查; 行政裁量; “免复检”制度
［中图分类号］ D922. 1 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1008 －9314 ( 2011) 06-0071-05
1999 年，国务院发布了 《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》 ( 以下简称 《决定》) ，决定实行免检制度。2008 年的三鹿奶粉事件，直接导致了食品质量免检的迅速终结和 《产品免于质量监督检查管理办法》( 以下简称原 《办法》) 的废止。然而，事过三年多，食品之外的其它免检产品仍然大行其道，有关免检资讯的官方网站依旧赫然在目。显然，饱受诟病的免检制度在实践中未能真正被废止，理论层面的反思更未真正展开。因而，三鹿奶粉事件开启推进法治进步的 “机会之窗”[1]远不应如此快地关闭，从学理上深入检视免检制度仍很有必要。
一、免检法律关系解读
从 《决定》和原 《办法》的规定看，现行免检制度蕴含的法律关系，本质上是行政法律关系。《决定》规定，对产品质量长期稳定、市场占有率高、企业标准达到或严于国家有关标准的，以及国家或省、自治区、直辖市质量技术监督部门连续三次以上抽查合格的产品，可确定为免检产品。列为免检产品的目录由省级以上质量技术监督部门确定，定期向社会公告，并使用免检标志，其产品在一定时间内免于各地区、各部门各种形式的检查。原 《办法》规定，国家质检总局对符合本办法规定条件的产品实行免予政府部门实施的质量监督检查制度，免检产品在一定时期内免于各级政府部门的质量监督抽查，免检的有效期三年。上述规定具体包括如下六类行政法律关系: 一是针对产品质量标准的行政确认关系，体现为产品质量国家标准的制定，实施主体主要是国家质量监督部门 ( 主要由标准化管理委员会承担) ，这一关系的存在成为免检制度得以确立的基本前提; 二是针对产品的行政检查关系，体现为对某一产品连续三次以上的质量行政抽查，实施主体是国家或省、自治区、直辖市质量监督部门，这一关系的存在成为免检制度得以确立的基本条件; 三是针对免检产品目录的行政确认关系，体现为每一年度免检产品目录的确定，实施主体是省级以上质量监督部门，原 《办法》进一步限定为国家质量监督部门，这一关系的存在成为免检制度付诸实施的必要基础; 四是针对免检产品资格的行政确认关系，体现为申报产品免检资格的审定、向企业告知并面向社会公告，对审定通过的免检产品，向企业颁发免检证书，获得免检证书的企业在免检有效期内可以自愿在免检产品或者其包装上使用规定的免检标志，实施主体是国家质量监督部门，这一关系是免检法律关系的重要内容; 五是针对免检产品的免检行政关系，体现为产品在一定时间内免于各地区、各部门各种形式的检查 ( 原 《办法》限定为抽查) ，实施主体是各地区、各部门，原 《办法》称作各级政府部门，这一关系是免检法律关系的核心内容; 六是针对免检产品的行政监督关系，体现为免检产品生产企业按照规定每年向所在地的省以及国家质量监督部门报告一次免检产品的质量状况，实施主体是免检产品生产企业所在地的省级质量监督部门和国家质量监督部门，这一关系是免检法律关系的补充性内容。
在免检制度的实施过程中，上述六类行政法律关系相互关联，层层递进，以免检行政关系为核心共同构成了有机统一的免检法律关系。免检法律关系主体涵盖各级质量行政主体和企业。其中企业作为行政相对人是权利主体，有免检申报等权利; 质量行政主体是义务主体，负有对企业不过度检查的义务。至于广大消费者则是免检法律关系潜在的第三人，既有权要求企业提供质量合格的产品，又有权要求质量行政主体善尽产品质量监督管理的责任，其合法权益显然不容漠视。
二、免检行为的性质
从上述免检法律关系的解读可知，免检制度作为一项特殊的质量行政检查制度，实质上是质量行政主体基于规范质量行政检查之目的，对特定产品在一定期限内免于质量行政检查的行政措施，免于质量行政检查是这一制度的核心。( 一) 理论上的免检行为应该仅是内部行政行为我国对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度。既为抽查，就必然存在质量行政主体依照自身职权进行选择和判断的可能。按照美国行政法学者戴维斯的观点，只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和作出选择的可能性，就存在着裁量。［2］“在法律意义上，所谓行政裁量，是指行政主体及其职员 ( 以下简称行政主体) 根据法律规范( 主要是法律，此外还有法规、规章等，当然，有时宪法也具有这种功能) 所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的方式、方法或者形态。”[3]由于不同产品本身的复杂性与特殊性，对质量监督抽查的内容、目的、范围、对象、时间、地点、形式、频次等事项作出更为详尽的规定也确实不易。抽查哪些产品，什么时间抽查，在多大区域范围内抽查，以何种形式开展抽查，间隔多长时间抽查一次等，这些具体事项，目前总体上仍归属于质量行政主体的行政裁量范围。质量行政主体通过建构内部监督制约机制实现对质量行政裁量的行政控制，往往可以 “从组织建构上为行使行政裁量权提供合法、合理、责任明确的机制，避免其滥用。这包括对有关法律规范中不确定的概念、行政裁量权所涉及的范围或者幅度、标准或者条件等进一步细化，统一规范行政监督制约程序，以保证规范确定，权力明晰。”[4]从这一意义上讲， “免检制 ( 度) 的扶优扶强、引导消费、减少企业和行政成本、重点治理差劣、摆脱地方干预等动机和目标，不存在明显的合法性危机; 市场竞争、有限政府、企业自担风险等都不是绝对的原则，不能断然以此认定免检制 ( 度) 是不正当的; 免检制 ( 度) 实质上属于延长检查周期以及国家选择性抽查的手段，也不是完全放弃监管职责，因此同样不存在明显违反 《产品质量法》的合法性问题。”[5]那种认为免检行为就是行政不作为［6］抑或行政奖励［7］的观点，并没有真正抓住 “免检”的核心要素——— “免”的行为属性，因而也是令人难以完全信服的。因此，从理论上讲，《决定》设立的免检制度，性质上既不应是免除作为行政权的质量监督检查，也不应是完全免除作为行政执法行为的质量监督检查，而只能是在质量监督抽查中对抽查对象、抽查频次、抽查时间、抽查主体、抽查方式等根据实际情况作出行政裁量。免检制度 “免”的一般是作为行政裁量的质量监督抽查，免检行为只能是在避免重复检查原则指导下的一种质量监督抽查的行政裁量，是发生在质量行政关系主体之间、质量行政主体与其执法者之间的内部行政行为。
( 二) 实践中的免检行为早已被异化为外部行政行为免检证书的不当颁发，是免检行为由内部行政行为向外部行政行为异化的开始。免检证书是证明产品免于质量监督检查和许可使用免检标志的证明文件，原 《办法》规定免检证书由国家质检总局统一制作、编号并国家质检总局向又审定通过免检产品的企业颁发。因而，免检产品是否真正存在就成为免检证书颁发是否适当的核心所在。由于免检制度不但把原来可能的 “三年多次”抽查改成了 “三年零次”抽查，而且 “三年零次”抽查是事前告知的不予抽查，就使得免检有效期内生产的产品成为名符其实的免检产品，加之长期以来有关 “国家免检产品”的广告宣导，让人们误以为免检产品是一种客观存在。其实，免检产品根本不是一个客观存在的产品，而是质量行政主体创造出的一个产品 “怪胎”。从质量行政检查的角度看，产品只有两种，即 “不检产品”和 “须检产品”。现代社会，人类生产的产品已极大丰富，质量行政检查能力也空前加强，但也应清醒地认识到，将所有产品都纳入质量行政检查范围是不现实的。不仅将所有产品纳入质量行政检查范围不现实，就是对已纳入质量行政检查的所有产品批批检查也不现实。这样的目标不但我国做不到，西方发达国家也做不到; 不但今天的世界做不到，就是未来世界也不可能完全做到。在市场经济高度发达的美国，也只是通过制定强制性监督检验产品目录，由政府对一些产品质量不能由市场解决，涉及到安全、卫生、环境保护的产品，如食品、药品、医用器械等，以及由政府部门采购或由政府提供资金担保采购的产品，实施强制性检验; 而对目录以外的产品，为避免重复检验或试验，政府可以允许经销商或生产商对部分产品不必持有政府签发的检验证书在市场上公开销售，产品质量的检验和认证由企业根据需要自主选择。［8］在高度重视食品质量的日本，也仅是对违法可能性高的食品按照命令检查级别强制性逐批进行 100% 的检验，而对一般食品按照监测检查级别进行日常抽检。［9］在我国，根据 《产品质量法》第15 条的规定，属于可能危及人身和财产安全的产品、影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品，是 “须检产品” 由质量行政主体进行质量行政检查; 不属于这一范围的，是 “不检产品”，由企业、市场和消费者进行质量监督。现行免检制度 “一方面它似乎把风险治理之责更多地推给了企业、个人; 另一方面它似乎又把风险治理之责集中地揽到了政府的身上。之所以会出现这样的荒谬现象，就是因为 “免检制 ( 度) ”、 “免检产品”的称谓所致。”[10] 免检标志的不当使用，是免检行为由内部行政行为向外部行政行为异化的巅峰。根据原 《办法》的规定，获得免检证书的企业在免检有效期内，可以自愿将免检标志标示在获准免检的产品或者铭牌、包装物、使用说明书、质量合格证上。从信息的角度看，免检标志是一种浓缩的信息，具有信号功能。免检标志不是一般的质量信息，它既是企业的质量信号，更是政府的质量信号。［11］免检标志为国家质检总局统一规定和制作，由企业根据规定的式样，按比例放大或缩小后自行印刷。国家质检总局统一规定和制作，决定了免检标志首先是由中国产品质量监督的最高机构———国家质检总局制造的产品质量信号; 企业自行印刷、任意标示，无疑使企业的产品质量评价的公众传递信号变得很随意，并进一步将免检行为本不该有的外部性昭示天下; 结果是质量行政主体以治乱减负和节约行政执法成本为名，行失职渎职之实; 企业绑架质量行政主体的公信力，藉免检产品之名堂而皇之地行商业利益之实。无论获得免检证书的企业和质量行政主体是否愿意承认，它们之间早已成为利益攸关的共同体，无论免检制度的维护者如何申辩都难避 “利益共谋”之嫌。也正是免检标志的巨大广告效应，进一步将免检行为由免检法律关系当事人扩及到作为免检法律关系第三人的广大消费者，势必造成市场上未经检验的产品大行其道，从而危害广大消费者权益，并制造广大消费者与获得免检证书的企业以及质量监督行政主体之间的尖锐对立。
三、免检制度之检讨
既然作为免检制度赖以存在核心的免检行为，在行政法学理论上只能是质量行政主体在行政裁量范围内就某类产品在一定期限内免于质量监督抽查的内部行政行为，不能也不应被异化为既颁发免检证书又推广免检标志的赤裸裸的外部行政行为，那就意味着，全面废止现行免检制度，恢复原制度设计中以规范政府行为，减轻企业负担为初衷的 “免复检”精神内核十分必要。
( 一) 全面废止免检制度
首先是彻底清理相关规定并立法禁止产品免检。2000 年以来，国家质检总局按照 《决定》 要求，不但制定了原 《办法》，而且在 2001 年 12 月 29 日出台的《中国名牌产品管理办法》中也明确了中国名牌产品在有效期 ( 3 年) 内免于各级政府部门质量监督检查的制度。各地根据 《决定》制定的大量的地方性规范性文件中，也纷纷规定了适用于本地的免检制度，如《天津市人民政府关于进一步加强我市产品质量工作若干问题的决定》 ( 津政发 ［2002］ 13 号) 就规定，对本市符合条件的生产企业实行质量免检制度。各地根据 《决定》和 《中国名牌产品管理办法》制定的政府规章以及其他规范性文件中有关产品免检的规定更是不胜枚举。2008 年的三鹿奶粉事件，虽直接促成了食品质量免检的终结、 《产品免于质量监督检查管理办法》的废止以及食品安全监督管理部门对食品不得实施免检的禁止性规定的产生。但值得注意的是，《国务院办公厅关于废止食品质量免检制度的通知》废止的仅仅是有关食品质量免检制度的内容，并没有全面废止免检制度。因此，全面废止免检制度，首要任务是及时清理上述规章及其他规范性文件中有关免检的规定，从各级各类国家机关的权力设定上彻底废止和消除免检制度，让产品免检完全退出公权力视野。为真正达致上述目标，有必要效仿 《食品安全法》，在 《产品质量法》、《农产品质量安全法》等法律中增加 ( 农) 产品质量监督管理部门对 ( 农) 产品不得实施免检的禁止性规定。
其次是立即撤回所有免检证书并声明全面禁止免检标志使用。除了从权力设定上彻底清理免检制度赖以生存的规章和其他规范性文件外，实践层面清理滥用免检标志的乱象，彻底扫除免检制度的 “余毒”同样刻不容缓。2008 年9 月17 日，国家质检总局发布了《关于停止实行食品类生产企业国家免检的公告》、《关于停止实行食品类生产企业出口食品免验的公告》; 2008 年 10 月 17 日，国家工商总局发布了 《关于禁止在广告中使用 “免检”内容的通知》。可以说，撤回食品类生产企业获得的免检证书、禁止免检标志使用的问题在理论上讲业已解决。但是由于国家质检总局乃至国务院在免检制度是否全面废止问题上的暧昧态度，撤回食品类生产企业之外的其它生产者获得的免检证书工作并未如大多数人所愿如期跟进，这些生产者依然持有并使用尚在有效期内的产品质量免检证书; 就是对国家工商总局明确禁止免检标志在所有产品上使用的规定，在执法实践中依然出现认识上的误读与操作上的混乱。因此，全面废止免检制度，不但应果断迅速地撤回食品类生产企业获得的免检证书，旗帜鲜明地禁止免检标志在食品类产品包装上的使用，而且应当同时立即撤回其它生产者获得的免检证书，全面彻底协调一致地禁止免检标志在所有产品上的使用。
( 二) 探索建构 “免复检”制度
与免检制度不同，本文所讲的 “免复检”是 “避免重复检查”的简称。是指除特定情形以外，各级各类质 量监督行政主体应遵循避免重复检查原则，依法实施监督检查行为。具体内容包括，从主体资格上，本着谁分工谁负责的原则，由法定主体实施的检查，其他主体 ( 包括不同地区和上下级) 不得再行介入;从受检对象上，在一定期限内不得对同一批次的一类产品重复进行质量检查; 从检查时限上，除法定必须的情况以外，不得对企业及产品进行频繁检查。据此，免复检是常态，复检是例外; 这既是行政执法原则，更应成为行政自由裁量的基准。免复检的义务主体，既可能是卫生、农业、质监、工商、食品药品监督等相关主管部门，也可以是各级政府，有些情况下还可能是法律法规授权或行政机关依法委托从事质量行政检查的组织，如依法设立的产品质量检验机构、认证机构等。免复检内容主要指避免重复检查，包括定期质量检查和不定期的质量抽查，不宜擅自抽查和任意突击检查。我国现阶段，建构免复检制度还是具有一定法律依据的。例如， 《产品质量法》第 15 条规定:“国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，……监督抽查工作由国务院产品质量监督部门规划和组织。县级以上地方产品质量监督部门在本行政区域内也可以组织监督抽查。法律对产品质量的监督检查另有规定的，依照有关法律的规定执行。国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查; 上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。” 《农产品质量安全法》第 34 条第 2 款规定: “上级农业行政主管部门监督抽查的农产品，下级农业行政主管部门不得另行重复抽查。”但要真正全面建构免复检制度，仍需从检产品质量检查频度设定、理顺质量监管体制、完善实施程序等方面探索。
首先，合理设定产品质量监督检查周期。第一，对低风险的产品可放宽检查周期。根据产品质量在一定时期内的优劣，决定是否放宽检查期限。这是 “在政府资源有限情况下的一种可选择的、有效的风险治理优先次序的安排。”[12]第二，对企业标准严于国家有关标准的产品，可考虑放宽检查期限; 对尚缺少国家有关标准的产品不宜放宽检查。第三，不得将免复检产品扩及到同一批次的一类产品以外的其它产品。第四，事先确定抽检范围并检查合格的产品，没有特殊情况不得随意再行抽检。第五，对质量长期稳定的产品可选择减少抽查次数和频度。第六，产品质量检查周期不能一刀切，应依产品种类不同而定。如可根据产品的保质期等属性不同分别确定周期等。第七，将检查周期公告企业，便于相对人监督救济。
其次，依法理顺质量行政检查体制。立足创新社会管理和科学治理的目标，可考虑将卫生、农业、工商、食品药品监督管理以及畜牧兽医主管部门等行政机关的质量监督职能并入质量监督部门，探索建立职责有机统一的产品质量监督大部门的协调机制。可借鉴相对集中行政处罚权制度和相对集中行政许可权制度的成功经验，统筹行政检查质量监督检查权。同时，强化各级各部门分类、分级、属地管辖落实质量监督职责。实行质量行政检查 “首检”负责制。具体来说: ( 1) 对产品质量的抽查，原则上由质量监督部门行使管辖权。确需其他部门配合的，由质量监督部门组织协调。 ( 2) 属地管辖。对于产品的质量监督抽查，除法定特别情况以外，应实行在生产者所在地抽样的制度。( 3) 级别管辖。按照对人体健康、国计民生的重要程度，质量抽查实行国家、省级、设区的市级质量监督部门分级管辖制度。( 4) 指定管辖。对某些检测条件和能力要求较高的特殊产品，可由省级质量监督部门依法指定下级或委托专业机构实施检查。( 5) 各级质量监督部门要定期向同级人民政府和上级主管部门报告当地产品质量检查状况，接受同级人民政府和上级主管部门的监督。( 6) 产品依法经生产者所在地质量监督部门 ( 包括级别管辖主体) 抽查后，其它质量行政主体不得再介入检查。( 7) 严格规定可复检条件。如食物中毒等公共危机出现，遇消费者举报、投诉等情形，质量行政主体可以酌情对产品进行质量监督检查，并及时将抽查结果通报企业归属地同级人民政府。这方面学界和实务界深入研究的空间还很大。
最后，用法律程序保证落实 “免复检”制度。第一，各级各类质量行政主体应实行产品受检情况备案制度，形成受检产品记录，避免质量监督检查的随意性，客观上为免复检提供证据性证明。第二，列入免检范围的产品，应由企业和政府同步电子化备案，便于监督行政执法检查行为。第三，质量监督部门对被抽查的产品，应当向生产者及时颁发该批次产品的质检证书。第四，产品质量检查不得向生产者收取任何费用。第五，产品生产者、销售者经出示该批次产品的质检证书，质量行政主体原则上不得对该批次产品另行重复检查。
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