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论特别权力关系法治的基本原则
李升元，董月仙
(山西大学，山西太原03臼厌巧)
提要:特别权力关系需要控制，但不能完全消除。法治是控制特别权力关系的最有力的武器。限制特权原则、符合正当程序原则和遵循:去定程序原则构成特别权力关系法治的基本原则。
关键词:特别权力关系;特权;正当程序;法定程序
中图分类号:D901文献标识码:A文章编号:1671一816x(2002)04一0307一04
特别权力关系作为行政法学上之专有名词，产生于19世纪的德国。根据19世纪德国的法治和行政学说，在国家与公民的关系上，分为普通权力关系和特别权力关系。前者是普通适用的权利义务关系，是基于国家对公民在法律上的一般管辖权而与公民之间发生的关系。这种关系通常以属地管辖为原则，只要是法律管辖范围内的人，在法律效力所及范围内，概无例外地要与国家发生一般权力关系。如国家根据国家安全的法律、治安管理的法律对公民进行的管理及于一个国家领土范围内的一切人，不论你是否愿意，也不论是否具有该国之国籍。后者则是具有政治含义的特别关系，是特定机构与一定区域内的特定公民之间发生的关系。这种关系一般不以地域为限，不以地域管辖为原则，在当事人之间必须有一个特定联结点才能发生。如学校与学生之间的关系，是因某公民具有特定学校的学籍而发生。在这里，学籍是学校与学生之间特定关系的联结点，没有这一联结点，这种特别权力关系也就不能发生。在实践中，特定机构与公民之间的特定关系可以分为两大类，即受私法调整的特定法律关系和受公法调整的特定法律关系。前者如医院与患者之间的关系，受私法调整，属于私法的特别法律关系，不具有特权性质;后者如行政机关与公务员之间的关系，受公法调整，属于公法上的特别法律关系，具有特权性质。只有受公法调整的特别法律关系，才属于特别权力关系。
由此可以看出，特别权力关系是相对于普通权力关系而言的一个法学概念，专指基于特别之法律上原因(法律之规定或本人之同意等)，为达成公法上之特定目的，于必要之范围内，一方取得支配他方之权能，他方负有服从义务所形成的关系。剖析特别权力关系的内涵，至少应当有如下几层含义:第一，特别权力关系是一种行政法律关系。特别权力关系是在一般权力关系的基础上进一步建立和发展起来的一种特殊的行政法律关系。第二，特别权力关系的建立在于实现特定的行政法目的。如强制戒毒机构之目的在于采用强制手段帮助吸毒成瘾者戒除毒瘾，恢复健康，进而稳定社会治安;学校之目的在于贯彻教育方针，培养合格劳动者。第三，特别权力关系要遵守特别之法律规定。特别权力关系以特殊法令加以规定，不适用一般的法律规范。第四，特别权力关系是以特定范围内的相对人为对象的，而且其相对人通常要具备一定的资格条件。如高等院校学生，必须以取得学籍为前提条件才能与学校发生关系。第五，特别权力关系具有特殊的权利义务内容，且这种义务是不确定或概括性的。只要出于实施特别行政目的需要，特别权力主体就可以要求其相对人履行特别义务。[1]
我国大陆的行政法律制度，并未明确使用“特别权力关系”概念，但实践中是广泛应用这一理论的。典型例证是1989年《行政诉讼法》第12条规定:国防、外交等国家行为，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，公民、法人或其他组织不得提起行政诉讼，人民法院对这类案件不予受理。2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第二条、第四条进一步明确规定，上述国家行为指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为;“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，指行政机关做出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。此外，实施义务教育的学校与接受义务教育的学生之间的管理关系、高等学校与学生之间的管理关系、监狱与罪犯之间的管理关系、强制戒毒所与戒毒人员之间的管理关系、实施强制隔离时发生的医疗机构与传染病人之间的管理关系、军队与军人之间的管理关系、社团与会员(如足协与足球俱乐部及其球员)之间的管理关系等，都深深地烙上了特别权力关系的烙印。
在我国实行依法治国，建设社会主义法治国家的今天，客观上要求消除特别权力关系。但是，我国的现代法治建设仍处于起始阶段，还存在一些无法可依的领域。特别权力关系理论能够理顺一些法律尚无明确规定或不宜直接用法律加以规定的社会关系(如学校与学生之间的关系，戒毒机构与戒毒人员之间的关系)，对解释这些领域内的社会关系具有积极的一面。在我国行政法学中与特别权力关系理论比较相近的“法律、法规授权”理论，比特别权力关系理论更加不成熟、不系统，更不易为人们所掌握。因此，全面消除特别权力关系，并不符合我国的法制实际状况，也找不到充分的理论支持。相对而言，在世界各国紧缩特别权力关系生存空间的同时，限制特别权力关系，逐步实现特别权力关系的法治化，倒是既符合人类法治理论之要求，也与我国建设社会主义法治国家的要求相适应。也就是说，“特别权力关系需要限制，但不能完全消除。[2]这样，既能够更好地保护特别权力关系中行政相对人(诸如学生)的合法权益，减少社会生活中的法律真空，同时也能够保护特别权力关系中特权主体一方(诸如高等学校)的合法管理权和支配权，保证特权主体管理的有效性与合法性。随着民主与宪政理论的发展和我国法治实践的深人，特别权力关系必然朝着有利于民主与法治，有利于特别权力相对人而对特权主体进行适当限制的方向发展。其基本原则可概括为两方面:其一为传统的实体原则，即限制特权原则;其二为当前学界极力推崇的程序原则，即符合正当程序原则和遵循法定程序原则。
一、限制特权原则
“特权是指个人没有事先存在的权利而从政府方面所取得的利益。”[3]“无论何种特权，其目的自然都在于免受法律的管束，或赋予法律所未禁止的某种事物以专属权利。不受普通法约束便构成特权，只有凭借上述两种方式之一，才能摆脱普通法的管束。”[4]在特别权力关系中，传统理论认为，无论该关系是强制形成的，或者当事人自由选择的，当事人均不享受公民的基本权利，不实行法律保留原则，当事人也不得利用普通的法律救济渠道寻求法律救济[5]。进入20世纪以来，尤其是第二次世界大战之后，随着民主与宪政的发展，盛行特别权力关系理论的德国、日本和我国台湾地区的学者都对特别权力关系理论进行了重新检讨。集中体现在:第一，特别权力关系在范围上呈紧缩趋势。在公法上勤务关系，如公务及军人勤务关系方面仍然属于特别权力关系，学校与学生，监狱与罪犯之间也属于特别权力关系。而将邮政、博物馆、图书馆及保育性事业单位与其相对人之间的关系排除出特别权力关系的领域。第二，涉及限制相对人的基本权利时，应当有法律依据。这就要求应当最大限度地将特别权力关系置于法律的调整范围之内，尽量压缩其非法律空间。第三，特别权力关系事项的部分内容许可提起行政争讼。近些年来，在承认特别权力关系理论的国家已允许就特别权力关系发生的部分纠纷通过行政争讼的救济途径加以解决。
在我国，特别权力关系同样在悄悄地发生变化。首先，特别权力关系相对人的基本权利随着法制的健全逐步得以落实。以监狱与在押犯人之间的关系为例，我国1994年12月29日通过并施行的《中华人民共和国监狱法》第七条规定:“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”这是我国法律首次对罪犯的基本权利所作的规定，也正是包括罪犯在内的特别权力关系相对人的基本权利得以落实的集中体现。其次，特别权力关系内容发生分化。集中体现为三方面:第一，随着我国体制改革的深入，许多原来的特权主体已经转变为普通主体，如邮政单位、电信公司等，相应地，这些主体与原来的相对方之间的关系就被排除出特别权力关系的领域;第二，特定特别权力关系的内部，一些原属特别权力关系的内容逐步分离出去，如学校对学生的罚款等;第三，伴随着大量行使管理职权的行业组织的涌现，这些行业组织与其相对人之间的关系形成新的特别权力关系，一些新的特别权力关系也开始产生，如足球协会与各俱乐部极其球员之间的关系。再次，特别权力关系的运行日益纳人法制的轨道。为了有效预防和很好地解决纠纷，实践中大量采用行政合同规范特权主体与相对人之间的关系;发生纠纷后，充分运用协商、和解、行政调解、行政裁决、行政裁判、行政复议、行政诉讼等争端解决机制予以解决。
二、符合正当程序原则
正当程序与法定程序是两个不同的概念，正当程序是指基于公平、正义而应遵循的程序。不论法律是否有明确规定都应予以遵守，它是对行政法主体最低限度的程序要求。在现代社会，正当程序之正当性至少应当包含四个方面:(l)合法性，程序的合法性是指，一个“善”的行政程序必是由法律明文规定的行政程序，它要求一方面要有事先即已设定可以在实施行政行为之时得以依照的法定程序，另一方面要求行政主体在做出行政行为时必须且只能严格依照法定的程序，不得在行政法明文规定之外自创程序或者破坏程序。(2)合理性，程序的合理性是指，行政程序不仅应符合法律要求，还应当做到客观、适度，符合行政法的一般法律精神，它要求在设定行政程序的时候应符合法律的目的，考虑到行政主体和行政相对人的不同地位和特点。在具体运用中，应在合法之前提下根据具体情况选择合理之程序。(3)科学性，程序的科学性是指程序规则在内容、结构、语言上要科学:在内容上应当真实，合乎实际;在结构上，程序规则各个组成部分在其组合搭配和排列顺序上应该层次清楚，内在联系紧密而构成一个个有机的整体;在语言上应当既准确无误，又简明扼要;既严谨一致，又朴实无华，明白易懂。(4)公开性，程序的公开性，一是要求作为行政行为法定程序的公开。二是要求行政主体行政活动的公开。困因而，正当程序的基本内容至少应当有:第一，任何人不得成为审理自己案件之法官;第二，决定对当事人不利的事务时，应预先通过当事人并给予当事人发表意见的机会;第三，有一套正当公开且相对稳定的程序规则;第四，有健全畅通的救济途径。
在法律上确立正当程序原则，最早可以追溯到英国12巧年制定的自由大宪章。其最初的目的在于赋予刑事当事人被公正对待的权利。后来法院发展了正当程序的适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知(notice)和陈述自己意见并得到倾听(hearing)的权利。这也就是英国行政法上的自然公正(natural justice)原则。英国没有制定统一的行政程序法典，成文法中有行政程序规定的，适用成文法的规定，成文法中没有行政程序规定时，适用自然公正原则。[7]英国法院可以程序上违反自然公正原则为由判决某些行政决定无效。最典型的当属美国宪法的规定。美国宪法修正案第五条和第十四条确立了“正当法律程序(due process)原则”，即“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。正当法律程序原则是美国对行政程序的最低要求，在制定法没有关于行政程序韵具体规定时，行政机关不能违背宪法正当法律程序的要求。美国法院对行政机关行为的司法审查活动，有相当大的部分是基于“正当法律程序”条款而进行的。根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序有两方面的含义:(l)正当的法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。(2)正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求一切权力在行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。[8]此外wTo协议规则中也确立了行政行为公平、公正的程序原则，其中的许多文件对行政程序的正当性有原则性规定。因此，概括起来说，法律上正当程序的核心就在于赋予当事人恰当的告知和辩护权利，其精神实质是:决定的结果是否正确并不以某种外在的客观标准来加以衡量，充实和重视程序本身使得人们将因此而产生的结果作为正当的东西加以接受。这就是德国著名法社会学家卢曼所谓的“通过程序的正当化legitimacy)”机制。[9] 在特别权力关系中引进正当程序原则，亦即运用正当程序原则控制特别权力关系，美国已经为我们创造了很好的先例。美国的正当法律程序，最初并不保护任何人的全部自由和财产利益，只保护受到法律保护的利益，即美国普通法所确认的权利。而把在普通法之外当事人从政府所享受的利益，视为特权而不受宪法上正当法律程序的保护。正如特权理论受到当今世界各国强烈批评一样，美国的特权理论也不例外。在这种情况下，美国法院开始逐渐改变和发展特权理论，最初的改变是扩大权利的范围，把一些原先视为特权的利益确认为当事人的权利利益，如汽车的驾驶执照和出国旅行护照。1970年戈德伯格诉凯利案把美国宪法上的正当法律程序的运用爆炸性地扩张。法院在这个案件中认为个人和组织依法可以主张的一切财产和自由利益，都受到正当法律程序的保护。这样，过去许多属于特权的禁区，一一受到正当法律程序的管辖。在当代美国，除外国人的人境利益不受宪法保护之外，个人和组织的自由和财产利益，几乎都能成为法律上可以主张的权利的对象，不同程度地受到正当法律程序的保护。重要的有:(l)福利津贴和其他类似津贴的终止发放;(2)公共住房租约的终止;(3)政府雇员继续工作的利益的终止;(4)受教育权的利益，如开除、暂停学业等;(5)政府合同的终止;(6)酒类营业执照的吊销和拒绝更新;(7)监狱行政，包括假释犯人、取消缓刑甚至监狱内部对犯人作出比较重大的纪律处分。[10]与传统的实体控制特权相比，美国运用正当法律程序原则限制特权的经验值得我国借鉴。
但是，我们也不难发现，即便正当法律程序如此发达的美国，在运用正当程序原则限制特权的道路上，仍然经历了一个艰难的发展过程。而且至今在司法判例中仍不断出现反复。在我国，社会主义法治建设才刚起步，特别权力关系的许多领域还无法可依，加之特别权力关系本身的复杂性，因而特别权力关系中程序法治化的道路将很漫长。这样，今后很长一段时期，运用正当程序原则规范特别权力关系仍有着突出的意义。
三、遵循法定程序原则
通俗地讲，法定程序是指法律规范确定的程序。如前所述，英国的自然公正原则和美国的正当法律程序原则首先是本国行政法的法定程序，其中包含着许多法定程序的具体内容。英国的自然公正原则包括两个基本的规则:不能做自己案件的法官和听取对方的意见。其中听取对方意见又包括三项内容:公民在合理时间以前得到通知的权利，即被告知的权利(the right to notice);公民有了解行政机关论点和依据的权利，即说明理由;公民有为自己辩护的权利，即辩护。美国的正当法律程序原则赋予当事人许多重要的权利，如得到通知的权利、听证的权利、要求根据卷宗中记载的证据进行裁决的权利、查阅卷宗的权利等。在我国行政法中，由于法律渊源的广泛性和行政行为的特殊性，法定程序不仅限于法律、法规所设定的行政程序，行政规章极其以外的其他规范性文件所设定的行政程序原则上也视为法定程序。(之所以讲原则上视为法定程序，是因为客观上存在着司法审查其法律效力的问题。)目前，我国仅有为数不多的几部法律、法规集中规定了一些基本的行政程序，如《中华人民共和国行政处罚法》规定了行政处罚的三种程序、《行政法规制定程序暂行条例》规定了行政法规的制定程序、《山西省行政执法条例》规定了山西省行政执法机关的行政执法程序。而大量具体的行政程序则散见于纷繁复杂的行政规章及其以外的其他规范性文件中。涉及特别权力关系的程序规定更是如此，如原国家教委制订的《普通高等学校学生管理规定》、北京大学制定的《北京大学研究生学籍管理实施细则》、山西省律师协会制定的《山西省律师协会关于<律师协会会员处分规则>的实施办法》等。诸如此类的行政规章或其他规范性文件，在实际生活中切实发挥着非常重要的作用，但其法律地位却一直处于模糊状态，从而直接阻碍了特别权力关系的程序法定化的进程。
根据2000年7月1日起施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款之规定，即“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。” 行政规章及其以外的其他规范性文件所设定的行政程序只要合法有效，原则上就可以得到司法的首肯。当然，之所以规定“可以”，笔者以为这中间还有个是否符合正当程序原则的问题。也就是说，行政规章及其以外的其他规范性文件所设定的行政程序，若不符合正当程序原则的标准仍不具有法律效力。因此，实现特别权力关系的法治，认可并运用业已存在的合法有效且符合正当程序原则的行政规章及其以外的其他规范性文件就显得非常重要。同样，废止或修改与该精神相佐的行政规章及其以外的其他规范性文件自然也迫在眉睫。当前，我国正在制定《中华人民共和国行政程序法》，即将把在社会中已经形成一定程度共识的特别权力关系领域的程序理念以法律的方式予以确认或宣告，让已经具备相应理念萌芽的社会民众普遍接受和遵循真正具有法律约束力的程序规则，如行政机关的内部行政程序等。相信这部法典的出台，会大大推动特别权力关系的程序法定化的进程，从而为依法定程序规范特别权力关系发挥根本性作用。
参考文献
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