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论城市房屋拆迁中的公益性拆迁
李升元1 董月仙 2
（1山东工商学院 法学院；2山东工商学院 教务处，山东 烟台264005）
摘要：城市房屋拆迁中的公益性拆迁是国家为了维护和实现公共利益而依法对城市房屋所有人或使用人的房屋进行拆迁的征收行为。公益性拆迁涉及被拆迁人的基本财产权利，原则应由法律加以设定。其实施不能照搬现行 《城市房屋拆迁管理条例》设定的程序，应遵循自身的特别规则。
关键词：公益性拆迁；项目设定；拆迁程序
一、公益性拆迁之提出
早在2004年4月15日，国家发改委就在 《关于今年经济体制改革的意见》中明确指出：“加快土地征用制度改革。抓紧出台新的土地征用办法，严格区分公益性用地和经营性用地，明确界定政府土地征用权和征用范围，严格控制征地规模。公益性用地要实行征地价格听证会制度，完善征用办法、补偿标准和补偿机制，建立健全失地农民就业安置和基本生活保障制度。经营性用地要退出政府征用范围，按市场规则运作，全面推行土地使用权招标、拍卖、挂牌出让制度。”既然土地征用可划分为公益性用地和经营性用地，将拆迁划分为公益性拆迁和经营性拆迁也就顺理成章。前者如修公路、建学校、盖市政公共设施等；后者像盖开发区、居民区、商场、写字楼等。顾名思义，公益性拆迁是为了维护和实现公共利益而进行的拆迁。要明确公益性拆迁的概念，首先要对“公共利益”进行准确的界定。
公共利益的规定虽随处可见，但确切说什么是 “公共利益”，公众还没有取得普遍的共识，我国现行宪法和法律也没有明确界定。特别是在限制公民基本权利，使个人利益服从公共利益时，其标准更缺乏统一性、明确性与具体性。笔者认为，可借鉴台湾地区《土地法》界定“公共事业”范围的方式，对公益性拆迁中“公共利益”的内涵和外延加以大致的界定。首先，给“公共利益”下一个简要的定义，如公共利益是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益；其次，尽可能全面地列举出可能列举的属于公共利益范畴的事项，同时设定一个概括性（兜底性）条款，明定立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项；再设立一个排除条款，明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围，如企业从事商业性开发，政府兴建高尔夫球场等事项。再次，还可考虑设立一个一般限制性条款，如规定在处理个案中，“公共利益”的范围应以相应事项所必需者为限等。需要特别指出的是，即使以公共利益为依据限制私人利益也需要满足一定的条件，以保证公共利益的真实性，这种限制实际上是对公共利益内容的进一步检验，以防止公共利益与个体利益之间的冲突发展为社会整体性的危机。一般意义上讲，以公共利益名义进行的限制，要具备实质要件、形式要件和程序上的限制。实质要件是指遵循宪法规定的限制个人基本权利的依据。形式要件是“通过法律的限制”，即个人基本权利的限制只能采用法律的形式。在宪法文本中出现的法律用语中，作为限制基本权利依据的法律应具有明确性与一般性。在符合实质和形式要件的前提下，还要满足方法和程序上的要求，如采用信赖保护、法律规定的明确性等条件。如此说来，公益性拆迁即可表述为：国家为了维护和实现公路、学校、国防、水利的建设等公共利益而根据宪法和法律规定对房屋所有人或使用人的财产（主要是房屋）进行拆迁的行为。
二、城市房屋拆迁中公益性拆迁之设定
城市房屋拆迁中公益性拆迁的设定，完全可以借鉴行政许可法的立法模式。在明确拆迁项目的基础上，合理划分各类法律规范的设定权限。
首先，设定公益性拆迁项目。应在相关法律中对城市房屋拆迁中公益性拆迁的种类作一个概括性的规定，明确公益性拆迁是国家为了维护和实现公共利益而根据法律规定对城市房屋所有人或使用人的房屋进行拆迁的行政行为。其次，尽可能较全面地列举出属于公益性拆迁范围的事项，如：①国防建设；②交通建设；③水利建设；④公共卫生事业；⑤发展教育事业，等等。同时设定一个兜底性条款，对难以列举的其他应属于公益性拆迁范畴的事项进行概括性规定，再次可考虑设定一个排除式规定，明确排除那些不属于公益性拆迁和可通过经营性拆迁解决的事项，如纯粹的商业开发项目等。
其次，设定公益性拆迁的权限。城市房屋拆迁中的公益性拆迁，本质上是对非国有财产的征收。构成这一行政征收法律关系的主体主要是：国家 （具体体现为城市房屋拆迁主管部门和土地管理部门）和城市房屋所有人；客体主要是：公民的城市房屋和依法所有的城市国有土地使用权；因城市房屋所有人 （国家作为所有人的除外）依法享有的城市国有土地使用权是公民的私有财产，故此处的征收内容是国家对公民的城市房屋和依法所有的城市国有土地使用权依法实施征收，公民依法获得相应的补偿，而不是国家基于城市土地所有权人身份对国有土地使用权的收回。我国〈土地管理法〉第58条将此种行为称作“收回国有土地使用权”，已有学者对其提出质疑。根据《立法法》第8条第（六）项的规定和第9条的规定，显然原则上应由法律来设定。我国目前尚没有规范拆迁行为的单行法律，有关城市房屋拆迁的规定主要集中在《土地管理法》、《城市规划法》等法律中，真正发挥直接作用的是 《城市房屋拆迁管理条例》。正是由于该条例缺乏专门法律的指引，近年来质疑其违宪违法的声音不绝于耳。解决该问题的现实做法是：尽快制定专门的《拆迁法》，以法律的形式明确拆迁的指导思想、基本原则、主要项目、设定主体、实施主体以及基本程序，在此基础上制定实施条例、细则，细化包括城市房屋拆迁在内的具体问题。地方性法规可就拆迁补偿安置、时限等具有本地特色的事项作出规定，考虑到城市房屋拆迁涉及的是公民的重要的私有财产，建议明确规定政府规章和其他规范性文件一律不得设定城市房屋拆迁。
三、城市房屋拆迁中公益性拆迁的实施程序
鉴于现行 《城市房屋拆迁管理条例》存在诸多问题，城市房屋拆迁中公益性拆迁可考虑构建如下程序：
①拆迁的实施主体。公益性拆迁的实施主体的确定，可以有两种方案：一是以投资的政府部门为实施主体，以上级拆迁管理部门作为本拆迁的拆迁管理部门。二是以该项目的实际管理人或者项目法人为实施主体，以所在地拆迁管理部门为该项目的拆迁管理部门。即我们通常所说的委托拆迁。上述两种方案都可避免 “既当裁判员又当运动员”的尴尬情况。目前采用后一种情况的比较普遍，但亟需加强相应的监管。
②拆迁的实施程序。第一，地方政府应制订城市拆迁规划并将规划方案向社会公布。城市房屋拆迁是与城市规划息息相关的。有规划才能有拆迁，这里的规划，既包括城市规划，也包括拆迁规划，因为关涉公民基本权益和重大公共利益，都应当接受立法机关的监督，必要时提交市民讨论决定。已形成的城市拆迁规划方案，也应主动向社会公开，接受民众的监督。
第二，拆迁部门审查拆迁单位的拆迁申请。拆迁部门自己拆迁既无条件，也容易滋生腐败。较合理的选择是以招标方式选择有拆迁资质的拆迁单位来实施拆迁。这里的拆迁单位，既可能是专门的拆迁公司，也可能是具体的开发商。对于前者，通常审查其拆迁资质即可；对于后者，房屋拆迁管理部门对申请事项进行审查时，应当对规定提交的必备资料、拆迁范围与批准的项目用地范围、拆迁补偿安置方案、拆迁补偿安置资金、房源进行重点审查。
第三，房屋拆迁管理部门作出拆迁决定。房屋拆迁管理部门在按照有关规定对拆迁单位的拆迁申请进行审查后，对符合规定条件的应发给房屋拆迁许可证，对不符合规定条件的不得发给许可证，违反规定核发房屋拆迁许可证的，要承担相应的法律责任。即使是拆迁部门自行拆迁，也应当形成书面的拆迁决定。
第四，发布拆迁公告。房屋拆迁管理部门在作出同意拆迁申请并发放房屋拆迁许可证的同时，有责任立即向拆迁范围内的被拆迁人宣布拆迁人的拆迁申请已经获得批准，将拆迁决定向被拆迁人公告，其中包括拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，让被拆迁人了解自己已经成为被拆迁人，并让被拆迁人了解自己的权利和义务。
第五，补偿与安置。房屋拆迁管理部门在发布拆迁公告后，着手实施拆迁前，应综合考虑各方面因素按一定标准对被拆迁人进行补偿与安置。既要考虑该私有财产的既有价值和可得利益，也应考虑房屋的隐性价值及附着在房屋上的有关地段、区域、历史、文化等各种附加值。并引入土地及房产价格评估中介，制定不同的评估方法，合理确定城市房屋的拆迁补偿价格。
第六，实施拆迁。拆迁部门或拆迁单位应当在拆迁许可证确定的拆迁范围内和拆迁期限内完成拆迁。拆迁范围，是房屋拆迁管理部门根据建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件规定的建设项目用地范围确定的房屋拆迁范围。拆迁期限，是拆迁人完成房屋拆迁工作的起止日期。拆迁范围和期限一经确定，拆迁部门或拆迁单位在实施拆迁时，就不能擅自扩大或延长。
我国《行政许可法》第46条、47条规定：“行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证会。”“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有听证的权利”。考虑到现实中城市房屋拆迁工作往往关系到一个城市成千上万户居民、千万人民的财产权利将被如何处置的问题，即皆涉及重大利益，政府在作出房屋拆迁决定前，应当向社会公告，并举行听证会，同时应告知申请人与利害关系人享有要求听证的权利。当然，如何保证听证会上专家以及群众提出的合理化意见能够被政府机关采纳并以书面形式告知采纳或不采纳的理由也是十分重要的，故有必要完善相关法律或出台专门的听证程序实施办法。
注：本文系司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目《城市拆迁法律问题研究》（04SFB2011）资助成果之一。
参考文献：
[1]韩大元.宪法文本中 “公共利益”的规范分析[J].法学论坛，2005.(01)
[2]王卫国.认真对待土地使用权[N].法制日报，2004-5-27 .
[3]王达，史笔.城市房屋拆迁许可、裁决、强拆、诉讼疑点诠释及典型案例[M].北京：中国建材工业出版社，2004.
作者简介：李升元（1973年-），男，山西柳林人，山东工商学院法学院讲师，法学硕士，主要从事行政法学研究。