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建立行政诉讼调解制度的可行性
赵冲
[摘要]：针对现实中越来越多的行政诉讼案件，法院在审理时经常采用调解的方式结案，但此做法和现行《行政诉讼法》的规定有所冲突，这导致很多专家学者对行政诉讼中引入调解机制纷纷发表自己的看法。从理论和实践来看，在坚持合法性和自愿性的前提下，合理利用调解制度处理行政案件是切实可行的。在实施行政诉讼调解制度的过程中，需要人民法院积极发挥司法建议的作用，以便更好地处理行政案件、减少行政案件的发生。
[关键词]：行政诉讼；调解；必要性；合理适用
我国自《行政诉讼法》颁布实施以来，人民法院审理的行政案件不断增加，与此同时原告撤诉率的比率也在不断扩大。据统计，自1996年至2006年10月，山东省法院共审结行政案件144513件，其中撤诉案件有70757件，撤诉率高达49%。[1] 在这些案件中，因被告改变具体行政行为而使得原告撤诉的案件又占了很大的比重。被告通常在案件审理中改变具体行政行为，多数是由于被告意识到自己行为的违法性而主动去纠正，而在这其中很多协调工作是由法院的工作人员去做的。
针对法院所作的工作的性质，虽然很多人基于《行政诉讼法》的规定，刻意的去回避“调解”的字眼，但诸如“和解”“案外调解”之类其实质都是调解之意。山东省法院下发的《山东省高级人民法院行政诉讼和解暂行规定》也是采用了“和解”一词。但比较调解与和解两个概念来看，二者有根本不同，和解是当事人之间自愿协商、达成协议，没有第三者参加；调解是在第三者主持下进行的活动。两者之间的本质区别就在于有没有第三方的参与，哪怕第三方只是对当事人做一些简单的提示那也应当属于调解，而非和解。所以本文抛弃了其他变通词汇，直接探讨调解制度在行政诉讼法中的应用。
一． 我国《行政诉讼法》规定行政案件不适用调解
我国《行政诉讼法》第50条规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”，其立法依据主要是行政权力的不可处分性。我国行政法学界的传统观点认为行政权是不可由行政主体自由处分的，因为行政权是法律为了维护公共利益的需要而授予行政主体的，行政主体必须从维护公共利益的需要出发，积极行使而不得自由处分法律授予其的行政权。行政机关做出的具体行政行为是代表国家行使行政权的具体体现，行政机关在行使权力时无论是否与相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的授权依法行事。而调解这一法律制度则是以当事人享有处分权为前提的，因此从理论上讲行政诉讼案件不存在调解的可能性。
二． 对行政案件不适用调解规定的质疑
首先，任何原则都有例外，“理论中的典型并不总是符合现实中的真实”，[2]行政权不可处分原则也应如此。这里有这样一个问题，为什么现实中越来越多的行政案件是通过调解结案的？人民法院又为什么非要冒“违法”的风险还这样执着于调解结案呢？这只能说明一个问题，就是法律的规定与现实出现了矛盾，法律当初制定时候所追求的价值取向和现实有了冲突。选择固守的行政权力的不可处分性，就会延迟纠纷解决，浪费司法资源，增加诉讼成本；选择比较灵活的调解方式则会影响具体行政行为的公信力，可能会损害原告利益和国家利益，这就必然让我们在这二者之间做出选择。
其次，行政权力的行使牵涉到一个合法性问题。一方面，如果在合法的范围内做出具体行政行为，那么该行政行为就具有了一定的确信力，不光对行政相对人来讲必须去履行，就是对于做出具体行政行为的行政机关也不能再随意更改，这体现了行政权力的不可处分性。另一方面，对于具体行政行为的合理性，也会随着最初做出的行政决定得以确认，行政机关不能按照自己的意愿再予以变更，即便是对于受理行政案件的法院来讲，也无权对合法的具体行政行为加以撤销和变更，这也体现了行政权力不可处分性。然而，现实中行政机关违法行政的情况越来越多，但凡相对人提起行政诉讼大多是由于行政行为违法而提起，对于这些违法的行政权力是否也不可处分呢？答案是否定的。原因在于，如果这些行为不可处分就势必会降低行政机关违法行政的风险，行政机关就很难做到真正合法的，合理的去行使职权。
最后，在行政诉讼过程中，被告改变具体行政行为本身就是对行政权力的处分。在现实中往往在原告提起诉讼后或者在法院工作人员的调解下，被告很多时候会改变原先做出的具体的行政行为，而行政诉讼法第五十一条规定“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”而此时原告大多会同意撤诉，人民法院也是准许的，因为即便法院不准许被告改变具体行政行为而做出撤销判决，那最终还是要原行政机关重新做出具体行政行为，这就会浪费司法及行政资源，使得判决实际变得“可有可无” 。
三． 在行政诉讼中适用调解的必要性
第一． 调解制度是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。目前来看，调解制度可以运用于民事诉讼，刑事诉讼中的自诉案件，行政诉讼作为一种诉讼行为，也应该适用调解。如上所述，调解制度的适用是基于双方当事人都有处分权，而事实上行政机关在某些时候对行政权力也是有处分权的，这就给行政诉讼适用调解制度提供了依据。在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行辩论，如果行政主体意识到自己所做出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员的主持下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所做出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法是不违反法律规定的，应当予以提倡和支持。
第二． 从现实中我们可以看出行政诉讼设立调解制度的必要性。不可否认的是，我国现在的行政诉讼案中的调解的运用已经很普遍，要是严格按照行政诉讼法的要求来定义这些行为则都是不合法的，既不合法就不应当不规范。不可能一方面我们否定这些行为的合法性，另一方面我又任凭这些行为游离于法律之外。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声也越来越高，对于调解制度的适用，也都提出比较明确的意见，笔者偏向于“在行政诉讼中，规范地加入调解制度”[3]的提法。
四． 在行政诉讼中适用调解应注意的问题
第一． 要明确行政诉讼的适用范围。这点我们可以参考《山东省高级人民法院行政诉讼和解暂行规定》，此中包括了行政补偿案件、行政裁决案件、行政合同案件、不履行法定职责案件以及其他适宜和解的案件。既然这些案件可以适用和解的方式，那也可以适用调解的方式，因为和解和调解解决问题的本质上并无差异。并且《规定》在列举可以适用的案件的同时又做出了排除性规定，即对于法律，法规，规章有禁止性规定或者行政法律关系的性质不适宜和解处理的案件。另外还应当提出的一点是：在提起行政诉讼的同时，一起提出行政赔偿请求的，是否也可以适用调解呢？根据《行政诉讼法》第六十七条的规定，行政赔偿诉讼是可以调解的。既然赔偿诉讼适用调解方式，那根据上述方式提起的行政诉讼也可以适用调解制度。
第二． 要把握行政诉讼调解应当遵循的基本原则。这里主要包括合法性原则和效率原则。这就要求人民法院在主持调解在程序上要遵循法律程序，形成的调解协议不可以违反国家的法律规定。对于有可能调解结案的人民法院应当及时调解，提高调解效率，争取在短时间内促成调解。但如果当事人不愿意进行调解或者不愿意继续调解的，人民法院就不应该强迫当事人调解；调解不成的，人民法院应当及时做出判决，而不能久拖不决。
第三． 保证调解合理的运作。首先应当提高法官的自身素质，不光要加强法官审查案件，适用法律能力的培养，还要加强沟通协调能力和思想工作能力的培养，善于引导当事人在合法合理的范围内行使自己的权力，要防止因工作不当导致矛盾激化。再有就是引进其他协调主体参与调解工作。有专家已经提出采用人民陪审员参与调解的观念，通过邀请人民陪审员参与调解工作，“加强原告与行政机关的沟通和理解，这样既减少了司法干涉行政的可能性，又有利于化解纠纷和矛盾”。[4]
第四． 通过司法建议提高行政机关行政意识和执法水平。行政诉讼中调解制度的引入，会给行政机关更改具体行政行为提供便利，增加最初做出具体行政行为的随意性。这就要求人民法院通过司法建议等方式，加强与行政机关的沟通和协调，促使行政机关提高依法行政意识，帮助行政机关提高行政执法水平，从源头上减少行政案件的发生，为行政诉讼调解工作的顺利开展奠定基础。
行政诉讼调解虽然还未被法律确认为法定的解决行政诉讼方式，而且在具体的运作过程中还存在这样那样的问题，但其已经在司法实践中得到了非常广泛的运用，表现出巨大的生命力。结合行政诉讼理论和我国的现实状况，在行政诉讼中确立行政诉讼调解制度是必要且可行的。 （字数3493字）
[1] 马丽：《法院推出行政诉讼和解机制》，山东法院网
[2] [德].平特纳著：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版
[3] 王振清：《行政诉讼前沿实务问题研究：问题、思考、探索》，中国方正出版社2004年版
[4] 沈行文：《关于行政诉讼和解制度的思考》中国论文下载中心