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最高人民法院
不动产抵押合同约定办理抵押登记后生效，因未办理登记合同未生效的，双方按过错承担责任
阅读提示
一般而言，不动产抵押合同自成立即生效，当事人不会对合同附加生效条件。但本案中当事人在抵押合同中约定自办理抵押登记后抵押合同生效，由此引发未办理抵押登记导致合同未生效的责任承担问题。
裁判要旨
一、抵押合同约定在不动产办理完成抵押登记后合同生效，符合物权法第十五条的规定，不违反法律、法规的强制性规定，在当事人意思表示真实的情形下，合同成立。
二、根据合同法的立法精神，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任以过错为归责原则，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效，有办理登记义务的当事人未办理，给相对人造成的实际损失，应当承担缔约过失责任。
案情简介
一、2015年9月15日，中行甘井子支行与新源华公司签订《授信额度协议》，约定授信金额为296760000元。后中行甘井子支行与新源华公司签订11份《流动资金借款合同》，向新源华公司发放贷款共计310456610.5元。
二、中行甘井子支行与首宇公司、百益源公司、盛世亚公司分别签订抵押合同一、抵押合同二、抵押合同三。三份抵押合同均约定：“依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。”
三、抵押合同一约定的首宇公司提供的三项抵押物为国有土地使用权、工业厂房、在建工程。中行甘井子支行与首宇公司为工业产房和在建工程办理了抵押登记，没有对土地使用权办理抵押登记。抵押合同二、抵押合同三约定的抵押物未办理抵押登记。
四、中行甘井子支行向辽宁高院起诉，请求：新源华公司偿还贷款本金余额309693328.05元及利息、复利；中行甘井子支行对首宇公司的贷款抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款有优先受偿权；首宇公司在担保最高债权额扣减前款折价、拍卖、变卖所得的价款后的范围内承担赔偿责任；百益源公司、盛世亚公司在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任。
五、辽宁高院判决：新源华公司偿还中行甘井子支行借款本金309693328.05元及利息、复利；中行甘井子支行对首宇公司的工业厂房及在建工程享有优先受偿权。
六、中行甘井子支行不服，上诉至最高法院。最高法院改判：中行甘井子支行对首宇公司国有土地使用权、工业厂房及在建工程享有优先受偿权；百益源公司在担保最高债权额范围内对抵押合同二中约定的抵押物折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任；盛世亚公司在担保最高债权额范围内对抵押合同三中约定的抵押物折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任。
裁判要点
第一，抵押合同一部分生效，抵押合同二、抵押合同三未生效。案涉三份抵押合同均约定：“依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。”抵押合同一约定以首宇公司三项抵押物作为担保，双方为合同约定的工业厂房和在建工程办理了抵押登记，但没有为国有土地使用权办理抵押登记。因此，抵押合同一关于有土地使用权的约定成立但未生效，关于工业厂房和在建工程的约定成立并生效。对于抵押合同二和抵押合同三，因未对合同约定的抵押物办理抵押登记，故该两份合同均成立但未生效。
第二，中行甘井子支行对抵押合同一中约定的国有土地使用权享有抵押权。抵押合同一虽然未对约定的抵押物国有土地使用权办理抵押登记，但是该国有土地使用权是在工业产房及在建工程占用范围之内，双方对该国有土地使用权作为抵押财产均有明确预期。根据物权法第一百八十二条“房随地走”和“地随房走”的规定，该国有土地使用权应当与工业产房及在建工程一并抵押，未一并抵押的也视为一并抵押。因此，中行甘井子支行对抵押合同一中约定的国有土地使用权亦应享有抵押权，并享有优先受偿权。
第三，抵押合同二、抵押合同三未生效，负有办理登记义务的当事人应当承担缔约过失责任。根据抵押合同二、抵押合同三的相关约定，为抵押物办理抵押登记应当为合同双方共同义务，需要双方配合才能完成，在双方均不能举证证明自己不存在过错的情形下，最高法院认定合同双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。
第四，中行甘井子支行对缔约过失应承担主要责任，百益源公司、盛世亚公司承担次要责任。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，中行甘井子支行为抵押物办理抵押登记较之百益源公司、盛世亚公司应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，故中行甘井子支行对抵押合同二、抵押合同三约定的抵押物未办理登记所造成的损失负有主要责任。抵押人百益源公司、盛世亚公司在办理抵押登记过程中处于被催促的地位，百益源公司、盛世亚公司对未办理抵押登记应当承担次要责任。最终最高法院酌定中行甘井子支行对因抵押合同二、抵押合同三中未办理抵押登记所造成的损失自身均承担75%的责任，百益源公司、盛世亚公司承担25%的责任。
小结
一、接受不动产作为抵押担保，应当及时向不动产登记部门办理抵押登记，未办理抵押登记的，抵押物权并未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权。
二、在抵押合同中约定办理抵押登记后才生效，实质上对抵押权人不利，若签订合同后抵押人拒不办理抵押登记，抵押合同处于成立但未生效的状态，此时抵押权人无权向抵押人主张违约责任，而只能主张缔约过失责任，按过错分担损失。因此，在没有特殊交易需求的情形下，不宜对抵押合同附加生效条件，并应约定抵押人办理抵押登记的期限及违约责任。
相关法律规定
《中华人民共和国物权法》
第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国民法总则》
第一百一十九条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
《中华人民共和国合同法》
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一） 假借订立合同，恶意进行磋商；
（二） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三） 有其他违背诚实信用原则的行为。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国商业银行法》
第三十六条 商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第五十六条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
法院判决
以下为最高法院在审理阶段“本院认为”部分对该问题的论述：
根据一审判决、中行甘井子支行的上诉请求及首宇公司、百益源公司、盛世亚公司、新源华公司等的答辩意见，本案的主要争议焦点是：抵押合同一中527896.1平方米国有土地使用权、抵押合同二中192686平方米国有土地使用权、抵押合同三中144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程未办理抵押登记，应当由谁承担不利的法律后果。
一、关于案涉三份抵押合同的合同效力问题
物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本院认为，该条是物权法关于合同效力和物权效力区分的规定，不动产物权变动未办理物权登记不影响合同效力，不动产物权变动的合同效力原则上自合同成立时生效，除非法律另有规定或当事人有特别约定。
（一）关于案涉三份抵押合同是否成立的问题
本案中，案涉三份抵押合同均约定：“本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字人签署并加盖公章之日起生效，但依法需要办理抵押登记的，则自抵押登记手续办理完毕之日起生效。抵押权于合同生效之时设立。”也即案涉三份抵押合同特别约定了在案涉不动产办理完成抵押登记后合同生效，符合物权法第十五条的规定。因此，案涉三份抵押合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同成立。
（二）关于案涉三份抵押合同是否生效的问题
中行甘井子支行与首宇公司签订的抵押合同一，该合同约定以首宇公司三项抵押物作为担保，双方为合同约定的第2项工业厂房和第3项在建工程办理了抵押登记，但没有为第1项国有土地使用权办理抵押登记。因此，抵押合同一成立但部分生效，关于第1项国有土地使用权的约定成立但未生效，关于第2项工业厂房和第3项在建工程的约定成立并生效。中行甘井子支行与百益源公司签订的抵押合同二和中行甘井子支行与盛世亚公司签订的抵押合同三，因中行甘井子支行与百益源公司、盛世亚公司并未对合同约定的抵押物办理抵押登记，故该两份合同均成立但并未生效。
二、关于中行甘井子支行是否对与首宇公司约定的国有土地使用权享有优先受偿权以及首宇公司是否在担保最高债权额范围内以抵押物折价、拍卖、变卖所得价款的范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的问题
物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”本院认为，在设定抵押权时，建筑物和其占用范围内土地具有不可分离的依附关系，法律将建筑物和其占用范围内建设用地使用权视为一个整体，规定了“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，即在抵押权设定时，应当将建筑物和其占用范围内建设用地使用权一并抵押，不允许分别抵押。以地上建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，不得仅抵押地上建筑物。抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并折价、拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权。
本案中，中行甘井子支行与首宇公司签订的抵押合同一约定以首宇公司提供的三项抵押物作为担保，虽然双方只对上述第2项工业产房及第3项在建工程办理了抵押登记，对第1项国有土地使用权未办理抵押登记，但是第1项国有土地使用权是在第2项工业产房及第3项在建工程占用范围之内，双方对合同约定的第1项国有土地使用权作为抵押财产均有明确预期。根据物权法第一百八十二条的规定，第1项国有土地使用权应当与第2项工业产房及第3项在建工程一并抵押，未一并抵押的也视为一并抵押。因此，中行甘井子支行对抵押合同一中17460.42平方米工业产房及12252.06平方米在建工程占用范围内的国有土地使用权亦应享有抵押权，并享有优先受偿权。一审法院以未办理抵押登记为由，判令中行甘井子支行对案涉国有土地使用权不享有优先受偿权，适用法律不当，本院予以纠正。综上，中行甘井子支行关于对首宇公司的抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，在担保最高债权额范围内以抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的主张成立，本院予以支持。
三、关于中行甘井子支行诉求百益源公司、盛世亚公司在担保最高债权额范围内对新源华公司未偿还款项承担赔偿责任的问题
（一）关于抵押权是否设立的问题
物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，抵押合同二约定百益源公司以其所拥有的192686平方米国有土地使用权为案涉新源华公司的贷款提供抵押担保，但没有办理抵押登记；抵押合同三约定盛世亚公司以其所拥有的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程为案涉新源华公司的贷款提供抵押担保，但均没有办理抵押登记。依据物权法第一百八十七条的规定，抵押权因抵押物未登记而未设立，故本院认为中行甘井子支行不能对抵押合同二、抵押合同三约定的上述三项抵押物享有优先受偿权。
（二）关于百益源公司、盛世亚公司是否应当承担赔偿责任的问题
1.关于未办理抵押登记导致抵押合同二、抵押合同三未生效的不利法律后果应由谁承担的问题
《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”合同法司法解释二第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”
本案中，中行甘井子支行主张百益源公司、盛世亚公司应根据合同约定承担未办理相关抵押登记的缔约过失责任。本院认为，根据合同法的立法精神，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任以过错为归责原则，合同成立后需要办理申请登记手续才能生效的，有办理登记义务的当事人而未办理的，给相对人造成的实际损失，应当承担缔约过失责任。
本案中，抵押合同二、抵押合同三第五条“抵押登记”条款均约定：“依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续。……”抵押合同二、抵押合同三第十四条“声明与承诺”条款中均约定，抵押人已经或将会取得设置本抵押所需的一切有关批准、许可、备案或者登记。抵押合同二、抵押合同三第十五条“缔约过失”条款均约定：“本合同签订后，抵押人拒绝办理或拖延办理抵押登记，或因抵押人的其它原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失。由此使抵押权人受到损失的，抵押人应对抵押权人所受损失承担赔偿责任。”
本院认为，抵押合同二因未办理抵押登记导致合同虽然成立但没有生效。对于未办理抵押登记致使合同未生效的责任应有谁承担的问题，根据抵押合同二的相关约定，为抵押物办理抵押登记应当为中行甘井子支行与百益源公司的共同义务，需要双方配合才能完成，在中行甘井子支行与百益源公司对办理抵押登记负有共同义务以及双方均不能举证证明自己不存在过错的情形下，本院认定双方均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双方之间的合同约定，百益源公司违反了诚实信用原则，未尽到相关办理抵押登记的义务，百益源公司构成缔约过失。抵押合同三的情形与抵押合同二相同，中行甘井子支行与盛世亚公司亦均存在过错，双方应当各自承担相应的责任，依据合同法的上述规定和双方之间的合同约定，盛世亚公司构成缔约过失。虽然百益源公司、盛世亚公司抗辩中行甘井子支行在发放贷款前负有审查抵押权是否设立的义务，百益源公司、盛世亚公司不应承担缔约过失责任，但是案涉贷款是由转贷而来，中行甘井子支行对百益源公司、盛世亚公司办理抵押登记手续存在信赖利益，故百益源公司、盛世亚公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，中行甘井子支行关于百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失责任的主张于法有据，本院予以支持。
2.关于如何划分中行甘井子支行与百益源公司以及中行甘井子支行与盛世亚公司的责任问题
商业银行法第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”本案中，中行甘井子支行作为大型国有商业银行，有严格的贷款审查程序和制度，在发放贷款前理应对抵押物及时办理抵押登记以减小贷款风险。在贷款过程中为抵押物办理抵押登记对于银行来说属于设权行为，中行甘井子支行为抵押物办理抵押登记较之百益源公司、盛世亚公司应更加积极主动，理应尽到更大的注意义务、催促义务，故中行甘井子支行对抵押合同二、抵押合同三约定的抵押物未办理登记所造成的损失负有主要责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第五十六条第二款的规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”担保法司法解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，抵押合同二和抵押合同三均成立但未生效，各方均存在过错，百益源公司、盛世亚公司构成缔约过失。但是相对而言，抵押人百益源公司、盛世亚公司在办理抵押登记过程中处于被催促的地位。依据担保法司法解释第五十六条第二款规定并结合担保法司法解释第七条规定的精神，百益源公司、盛世亚公司对未办理抵押登记应当承担次要责任。综上，依据担保法司法解释的相关规定并根据双方对于办理抵押登记中地位及作用，本院酌定中行甘井子支行对因抵押合同二、抵押合同三中未办理抵押登记所造成的损失自身均承担75%的责任，百益源公司在担保最高债权额范围内对抵押合同二中约定的192686平方米国有土地使用权折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任，盛世亚公司在担保最高债权额范围内对抵押合同三中约定的144828.4平方米国有土地使用权及83272.65平方米在建工程折价、拍卖、变卖所得价款的25%对新源华公司的债务承担赔偿责任。
案件来源
中国银行股份有限公司大连甘井子支行、库伦旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2017）最高法民终436号。
作者：李舒、唐青林
来源：法客帝国