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原创 2016-08-09 陈枝辉
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本期天同码，裁判规则来源于最高人民法院最新作出、具有一定颠覆意义的裁判文书。
本案中，双方当事人约定按工程总价款20%支付违约金，在一方拖欠1300万余元构成违约情况下，法院依约定违约金计算标准，判决违约方另行支付违约金1200万余元。最高人民法院法官在阐述二审裁判理由时，从可预见原则、举证责任、合同目的等多角度论证高额违约金被支持原因，其中关于举证责任的表述，明显区别于以往司法实践中做法，将“违约金数额明显高于实际损失”的举证责任加于违约一方。长期以来，当事人合同约定违约金“明显过高”时，违约方请求调低，甚至在未请求情况下，法院亦会作出调整。原因就在于，立法及司法实践长期尊奉违约金以弥补损失为主要功能的原则。作为市民社会基石性原则的“意思自治”，亦因此在一定程度上受贬抑：契约不再是“法锁”，违约后果不清晰。由此导致社会生活中，违约现象频仍，契约精神寝衰，诚信道德颓丧。或正基于此，本案裁判，彰显了一种力挽狂澜的司法价值取向。
文/陈枝辉天同律师事务所合伙人
【主题案例：天价违约金】
约定违约金是否过高，违约方主张调减时举证义务
——违约方以违约金过高主张调减，但未举证，且该调减请求与合同约定高额违约金目的明显不符的，法院不予支持。
标签：违约责任｜违约金调整｜举证义务｜合同目的
案情简介：2011年，开发公司与建筑公司未依法招投标情况下签订建筑工程承包合同，工程总价款6000万余元。2013年，因施工纠纷，在县政府组织协调下，双方签订《纠纷处理协议》。建筑公司依协议约定完成竣工验收后，以开发公司未依约履行付款义务，诉请开发公司支付工程余款1300万余元，同时主张1200万余元违约金，其依据为：“双方承诺若任何一方违反约定，违约方须向守约方承担该项目工程总价款20%的违约金”。
法院认为：①案涉建设工程施工合同虽因违反有关招投标强制性法律规定被认定无效，但双方就施工纠纷协商达成的《纠纷处理协议》有效。本案应依《纠纷处理协议》认定案涉工程交付、工程款结算及违约责任。②综合本案事实，建筑公司履约行为符合县政府专题会议纪要及《纠纷处理协议》中所有约定条款，但开发公司未依协议关于剩余工程款支付时限约定，构成违约。③依《纠纷处理协议》约定，开发公司应就其违约行为向建筑公司支付工程总价款20%的违约金。该协议中违约金数额的约定，系在双方当事人就案涉工程施工已发生较大矛盾并造成停工情况下，在当地政府主持下达成，高额违约金约定主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金约定适用条件对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应预见范围。现开发公司上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定违约金数额明显高于建筑公司实际遭受损失，另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金目的明显不符，故一审判决判令开发公司支付建筑公司违约金1200万余元（工程总造价×20%），符合双方协议约定，法院予以支持。
实务要点：约定违约金未超出双方当事人签订协议时应预见范围，违约一方以违约金过高主张调减，但未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于实际遭受损失，且该调减请求与双方当事人签订协议时约定高额违约金目的明显不符的，法院不予支持。
案例索引：最高人民法院（2016）民终106号“某开发公司与某建筑公司建设工程合同纠纷案”，见《普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》（审判长韩玫，代理审判员司伟、沈丹丹），载《中国裁判文书网》（20160726）。
【附1：清算协议效力】
施工合同无效，不影响清算协议独立性和法律效力
——建设工程施工合同虽因违反有关招投标强制性法律规定被认定无效，但双方就施工纠纷协商达成的清算协议有效。
标签：施工合同｜合同效力｜清算协议
案情简介：2011年，开发公司与建筑公司签订建筑工程承包合同，涉及商住总建筑面积6万余平方米，工程造价逾亿元。2013年，因项目施工发生纠纷，在县政府组织协调下，双方签订《纠纷处理协议》，约定了工程交付、工程款结算及违约责任等事项。2015年，因开发公司未履行协议，建筑公司起诉。开发公司抗辩称，该施工合同未经招投标程序应无效，《纠纷处理协议》系施工合同补充合同，亦应无效。
法院认为：①《招标投标法》第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条第5项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，包括经济适用住房……”第7条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的……”根据以上规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律强制性规定。②最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据前述法律及司法解释规定，案涉建筑工程承包合同应为无效。③《纠纷处理协议》系在本案双方当事人因项目施工发生纠纷，县政府组织进行协调并达成一致意见情况下，双方就纠纷处理方案所签协议。该协议在性质上属开发公司、酒店和建筑公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，因而具有独立性。《纠纷处理协议》作为清算协议，具有单独的法律效力，应作为处理双方争议依据。案涉工程交付、工程款结算及违约责任的确定等，应依该协议内容确定。
实务要点：建设工程施工合同虽因违反有关招投标强制性法律规定被认定无效，但双方就施工纠纷协商达成的清算协议，系对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，因而具有独立性，应作为处理双方争议依据。
案例索引：最高人民法院（2016）民终106号“某开发公司与某建筑公司建设工程合同纠纷案”，见《普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》（审判长韩玫，代理审判员司伟、沈丹丹），载《中国裁判文书网》（20160726）。
【附2：造价文件瑕疵】
工程造价成果文件签字签章瑕疵，不一定导致无效
——工程造价成果文件签字签章虽有瑕疵，但并不能因此直接得出否定其证据证明力结论，不能因此全面否定其内容。
标签：工程款｜结算依据｜工程造价鉴定｜签字签章瑕疵
案情简介：2011年，开发公司与建筑公司未依法招投标情况下签订建筑工程承包合同。2013年，因项目施工发生纠纷，在县政府组织协调下，双方签订《纠纷处理协议》，约定开发公司与建筑公司项目部共同委托审计单位对工程造价进行审计，审计单位依据建筑公司提交的施工资料进行结算编制，审计结果作为工程结算的法定依据。2014年1月，双方共同委托评估公司对工程量和造价进行审计。同年11月，开发公司致函评估公司，要求取消委托审核，解除委托合同关系。2015年，因开发公司未依《纠纷处理协议》履行付款义务，建筑公司依评估公司所作结算报告追索工程款及违约金。诉讼中，开发公司针对评估报告提出如下质证意见：委托评估合同已通知解除；评估依据非其提交、未经其确认；结算编制与审核均由评估公司完成，违反《建设项目工程结算编审规程》；结算报告上无编制人、复核人签字。
法院认为：①案涉建设工程施工合同虽因违反有关招投标强制性法律规定被认定无效，但双方就施工纠纷协商达成的《纠纷处理协议》有效。选定评估公司作为工程造价结算审核机构，符合《纠纷处理协议》约定。在与评估公司的委托合同关系中，开发公司系与建筑公司项目部共同作为委托方，故解除该委托合同关系，应由委托方共同作出解除意思表示，且该委托合同系根据《纠纷处理协议》约定，经双方按照协议约定程序，共同选定受托机构后签订的，系双方对《纠纷处理协议》实际履行行为。开发公司主张解除该委托合同，系对《纠纷处理协议》约定的违反。②根据会议纪要内容，评估公司主要依据建筑公司提交的施工资料进行结算编制，系经各方共同协商决定的结果，开发公司现以评估依据非其提交、未经其确认为由，主张结算报告违反约定程序，法院不予采信。③中国建设工程造价管理协会制定的《建设项目工程结算编审规程》，不属强制性法律规范，是否违反该规程，不能作为认定案涉结算报告可否作为结算依据的法律依据。且根据该规程第1.0.5条规定，“工程造价咨询单位和专业人员不得接受同一项目工程结算编制与结算审查的委托”，系为确保工程结算编制与结算审查的相对独立性。本案不存在评估公司进行案涉工程结算编制同时或嗣后又进行该工程结算审查情形，评估公司系受双方当事人共同委托，就案涉工程结算价款出具结算报告，以作为双方结算依据，不属上述编审规程所禁止情形。④根据《工程造价咨询企业管理办法》第22条规定，工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。案涉结算报告在签章上确实存在一定瑕疵，但并不能因此直接得出否定其作为证据证明力的结论。依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、第28条规定，对于一方当事人自行委托或人民法院委托的鉴定，只有在鉴定结论存在严重缺陷或者鉴定程序严重违法、鉴定人员或机构不具备相关资格等情况，致使鉴定结论不能作为认定案件事实依据的情形，对当事人申请重新鉴定的，方应准许。仅因上述签字盖章瑕疵，不足以推翻结算报告结论，不能因此全面否定该报告的内容。本案一审、二审期间，开发公司既未申请就双方争议工程造价进行鉴定，亦未就结算报告申请补充鉴定、重新质证或补充质证等予以修正。开发公司于二审中提出的专家证人意见及相关证据，不足以推翻结算报告，故对开发公司基于上述上诉理由，提出结算报告不应作为认定案涉工程结算价款依据的主张，法院不予采信。
实务要点：工程造价成果文件未按《建设项目工程结算编审规程》进行签章，确实存在一定瑕疵，但并不能因此直接得出否定其作为证据证明力的结论。
案例索引：最高人民法院（2016）民终106号“某开发公司与某建筑公司建设工程合同纠纷案”，见《普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》（审判长韩玫，代理审判员司伟、沈丹丹），载《中国裁判文书网》（20160726）。
【附3：工程款优先受偿权】
工程款优先受偿权行使期限起算点，应遵合同约定
——《合同法》第286条规定的工程款优先受偿权行使期限，其起算点不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限。
标签：工程款｜优先受偿权｜起算点｜付款期限
案情简介：2011年，开发公司与建筑公司签订建筑工程承包合同。2013年，因项目施工发生纠纷，在县政府组织协调下，双方签订《纠纷处理协议》，约定开发公司应在县住建局收到工程结算报告之日起20天内据实向建筑公司付完工程余款。2014年3月11日，工程竣工验收。同年11月20日，工程结算报告作出，5天后送至县住建局。2014年12月22日，建筑公司以开发公司未履行付款义务为由起诉，同时主张工程款优先受偿权。
法院认为：①案涉工程竣工验收之日虽为2014年3月11日，但根据《纠纷处理协议》约定，开发公司应在县住建局收到工程结算报告之日起20天内据实向建筑公司付完工程余款，在项目工程未进行竣工验收和结算审计情况下，不得以任何理由向开发公司索要工程款。②《合同法》第286条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应遵循案件客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限约定。优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。故建筑公司于2014年12月22日提起本案诉讼，未超出优先受偿权行使期限。开发公司以案涉工程于2014年3月11日竣工验收，并应从此时开始计算优先受偿权行使期限的理由不能成立。
实务要点：《合同法》第286条规定的承包人工程款优先受偿权行使期限，其起算点不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。
案例索引：最高人民法院（2016）民终106号“某开发公司与某建筑公司建设工程合同纠纷案”，见《普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》（审判长韩玫，代理审判员司伟、沈丹丹），载《中国裁判文书网》（20160726）。