【案情】

　　平安公司系某市一家汽车租赁公司，提供汽车租赁业务。2011年9月初李某因出差需要，遂租赁该公司小汽车一辆，因李某没有驾照，平安公司提出由该公司工作人员陈某为其代驾，并收取相应的代驾费用。然而，在出差过程中发生交通事故致人受害，产生了一定的医疗费用。经保险公司理赔后，还剩1万元赔偿款未赔付，对于该1万元由平安公司承担还是承租人李某负担存在争议。

　　【分歧】

　　汽车租赁公司出租车辆的同时提供代驾服务发生交通事故如何担责？存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，根据《侵权责任法》的规定，因机动车租赁而导致所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担相应的赔偿责任。平安公司已将汽车租赁给了李某，李某为该汽车的实际使用人，因此，该费用应当由李某承担。

　　第二种意见认为，上述案例中，平安公司向李某提供汽车租赁的同时，还向李某提供了有偿的代驾服务，根据危险控制理论，即使是出租，车辆实际控制人仍为平安公司，因此该笔赔偿费用应当由平安公司承担。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见，应当由出租人平安公司承担责任，承租人李某不承担责任，理由如下：

　　第一，《侵权责任法》第49条明确规定了对出租的机动车发生交通事故后如何担责，该条所指的仅仅是出租机动车这一单一行为，并不包括同时提供代驾服务的情形。出租后，出租车辆由承租人实际控制，在承租人控制车辆期间，该车产生的危险源主要来自于使用人的驾驶行为，而非机动车作为物本身的危险性，能够最有效地控制机动车所造成的危险的只能是机动车的使用人，而非承租人。本案中，车辆的实际使用人为陈某，也即平安公司。该法条针对的仅仅是出租经营者将机动车租赁并交付给承租人使用，使用人与承租人为同一人，而不包括提供代驾服务的情形。

　　第二，租人出租车辆的同时提供代驾，该类情形虽然形式上为租赁合同，但从出租人与承租人的主要义务来看，主要是出租人提供一定的劳动给承租人，承租人支付一定的报酬，车辆出租只是实现合同的附随，实际上已经是承揽合同的性质。该种情形下，机动车仍然在出租人的工作人员控制和支配之下，风险由出租人控制，而承租人更多的是通过该承揽合同，享受出租人提供的代驾服务而非机动车运行的利益。因此，在此种情况下，应当根据《侵权责任法》第34条的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，即由出租车经营者平安公司承担责任，承租人李某不承担责任。

　　综上，本案中，平安公司出租汽车的同时提供了代驾服务给李某，因此，双方形成是的承揽合同关系，此时发生交通事故致害，应当根据《侵权责任法》第34条的规定，对该1万元进行赔偿，由出租车经营者平安公司承担责任，李某不承担赔偿责任。

　　当然，以上分析的仅仅是指出租人及提供代驾服务人为单位的情形，当出租人为个人时，出租人和承租人之间的租赁及提供代驾服务协议在代驾人及承租人之间可能构成个人之间的劳务关系，那么则应当由接收劳务一方承担侵权责任，即由承租人承担责任而非出租人对第三人承担责任。